TE OGH 2004/9/15 9ObA86/04v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Zeitler und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. Herbert S*****, Zugbegleiter, *****, vertreten durch Dr. Peter Schmautzer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichische Bundesbahnen, Elisabethstraße 9, 1011 Wien, vertreten durch Kunz Schima Wallentin Rechsanwälte KG, Wien, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. März 2004, GZ 8 Ra 16/04s-19, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Kläger absolvierte während seiner Tätigkeit für die beklagte Partei ein rechtswissenschaftliches Studium. Vor November 1995 war er als Zugbegleiter in der Gehaltsgruppe VI am Dienstort Graz beschäftigt. Für die Zeit vom 13. 11. 1995 bis 31. 12. 1996 wurde er über eigenen Wunsch gemäß § 26 Abs 2 AVB zeitlich befristet vom 13. 11. 1995 bis 31. 12. 1996 als Karenzvertreter für eine Mitarbeiterin, zum Zentralbereich Immobilien und Recht Süd in Villach abgeordnet, wo er als juristischer Referent für Schadenersatzangelegenheiten arbeitete. Seit 1. 1. 1997 wurde er wieder in seiner früheren Funktion als Zugbegleiter verwendet.Der Kläger absolvierte während seiner Tätigkeit für die beklagte Partei ein rechtswissenschaftliches Studium. Vor November 1995 war er als Zugbegleiter in der Gehaltsgruppe römisch VI am Dienstort Graz beschäftigt. Für die Zeit vom 13. 11. 1995 bis 31. 12. 1996 wurde er über eigenen Wunsch gemäß Paragraph 26, Absatz 2, AVB zeitlich befristet vom 13. 11. 1995 bis 31. 12. 1996 als Karenzvertreter für eine Mitarbeiterin, zum Zentralbereich Immobilien und Recht Süd in Villach abgeordnet, wo er als juristischer Referent für Schadenersatzangelegenheiten arbeitete. Seit 1. 1. 1997 wurde er wieder in seiner früheren Funktion als Zugbegleiter verwendet.

Das Erstgericht wies sein Feststellungsbegehren, dass zwischen den Parteien seit 1. 7. 1997 und künftig ein Dienstverhältnis nach der Gehaltsgruppe VIII bestehe, ab. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung.Das Erstgericht wies sein Feststellungsbegehren, dass zwischen den Parteien seit 1. 7. 1997 und künftig ein Dienstverhältnis nach der Gehaltsgruppe römisch VIII bestehe, ab. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung.

Zur behaupteten Nichtigkeit:

Ein Verstoß gegen die Sollvorschrift des § 12 Abs 2 ASGG ist sanktionslos; er kann im Verfahren nicht geltend gemacht werden (§ 37 Abs 2 ASGG).Ein Verstoß gegen die Sollvorschrift des Paragraph 12, Absatz 2, ASGG ist sanktionslos; er kann im Verfahren nicht geltend gemacht werden (Paragraph 37, Absatz 2, ASGG).

Zur Rechtsrüge:

Nach der vertretbaren Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes kam es zu keiner wirksamen Einigung, insbesondere auch zu keinem selbstständig aufrecht zu erhaltenden Teilkonsens der Streitteile betreffend eine weitere höherwertige Verwendung des Klägers über den 31. 12. 1996 hinaus oder aber betreffend eine höherwertige Verwendung ab 1. 7. 1997. Mangels eines Rechtsanspruches auf eine solche Verwendung bleiben daher die Erwägungen über sittenwidrig ausgeübten Druck der beklagten Partei auf den Kläger ohne Bedeutung.

Mit seinem Vorbringen betreffend eine angebliche Umgehung arbeitsverfassungsrechtlicher Bestimmungen zu Versetzungen übersieht der Kläger, dass - im hier maßgeblichen Zeitraum - die Bestimmungen des II. Teiles des Arbeitsverfassungsgesetzes gemäß dessen § 33 Abs 2 Z 3 nicht anzuwenden waren und das Bahn-Betriebsverfassungsgesetz erst mit 1. 8. 1997 in Kraft trat. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass beim vorliegenden Sachverhalt eine "verschlechternde" (Rück-)Versetzung ohnehin zu bezweifeln ist (s 8 ObA 21/01y = SZ 74/68).Mit seinem Vorbringen betreffend eine angebliche Umgehung arbeitsverfassungsrechtlicher Bestimmungen zu Versetzungen übersieht der Kläger, dass - im hier maßgeblichen Zeitraum - die Bestimmungen des römisch II. Teiles des Arbeitsverfassungsgesetzes gemäß dessen Paragraph 33, Absatz 2, Ziffer 3, nicht anzuwenden waren und das Bahn-Betriebsverfassungsgesetz erst mit 1. 8. 1997 in Kraft trat. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass beim vorliegenden Sachverhalt eine "verschlechternde" (Rück-)Versetzung ohnehin zu bezweifeln ist (s 8 ObA 21/01y = SZ 74/68).

Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision daher unzulässig.Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die außerordentliche Revision daher unzulässig.