TE OGH 2004/9/23 12Os87/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. September 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Matschegg als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Thomas S***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahles durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Christian P***** sowie die den Angeklagten S***** betreffende Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 17. Mai 2004, GZ 36 Hv 67/04m-25, weiters die Beschwerde des Angeklagten P***** gegen den Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 2, Abs 4, Abs 6 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 23. September 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Matschegg als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Thomas S***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahles durch Einbruch nach Paragraphen 15,, 127, 129 Ziffer 2, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Christian P***** sowie die den Angeklagten S***** betreffende Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 17. Mai 2004, GZ 36 Hv 67/04m-25, weiters die Beschwerde des Angeklagten P***** gegen den Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2,, Absatz 4,, Absatz 6, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten P***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden - abweichend von der wegen versuchten Diebstahles durch Einbruch und Beitrag dazu erhobenen Anklage (ON 17) - Thomas S***** des Verbrechens des Diebstahles durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 2 StGB (I.) und Christian P***** des Verbrechens der versuchten Hehlerei nach §§ 15, 164 Abs 1, Abs 4 zweiter Satz StGB (II.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden - abweichend von der wegen versuchten Diebstahles durch Einbruch und Beitrag dazu erhobenen Anklage (ON 17) - Thomas S***** des Verbrechens des Diebstahles durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer 2, StGB (römisch eins.) und Christian P***** des Verbrechens der versuchten Hehlerei nach Paragraphen 15,, 164 Absatz eins,, Absatz 4, zweiter Satz StGB (römisch II.) schuldig erkannt.

Danach "haben am 9. März 2004 in Imst

1. Thomas S***** fremde bewegliche Sachen, nämlich vier Armbanduhren der Marke Swatch im Gesamtwert von 360 EUR dem Karl S***** durch Einschlagen der Plexiglasscheibe eines Uhrenständers, also durch Aufbrechen eines Behältnisses, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Zueeignung der Uhren unrechtmäßig zu bereichern;

2. Christian P***** den Thomas S***** nach der zu Punkt 1. beschriebenen Tat dabei unterstützt, die Uhren zu verheimlichen (Versuch), indem er sie an sich nahm und einsteckte."

Während der Angeklagte S***** dieses Urteil unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ließ, wendet sich der Angeklagte P***** gegen seine Verurteilung mit einer auf § 281 Abs 1 Z 8, Z 9 [lit] a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde - dies zu Unrecht.Während der Angeklagte S***** dieses Urteil unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ließ, wendet sich der Angeklagte P***** gegen seine Verurteilung mit einer auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 8,, Ziffer 9, [lit] a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde - dies zu Unrecht.

Die nominell auf Z 8 (Überschreitung der Anklage allein "durch Verletzung der Vorschriften der §§ 262, 263, 267 StPO") gestützte Rüge scheitert bereits daran, dass die im gegebenen Zusammenhang einzig relevante Unterlassung der durch § 262 StPO gebotenen Anhörung den Parteien über den geänderten rechtlichen Gesichtspunkt (mangels hinzugekommener Tat kommt weder die Anwendung des § 263 StPO, infolge Identität von Anklage - und Urteilsfaktum - dazu Fabrizy StPO9 § 267 Rz 1 - noch jene des § 267 StPO in Betracht) keine Nichtigkeit zu bewirken vermag (SSt 48/66, 14 Os 34/00 = EvBl 2000/221, vgl auch § 281 Abs 1 Z 3 StPO).Die nominell auf Ziffer 8, (Überschreitung der Anklage allein "durch Verletzung der Vorschriften der Paragraphen 262,, 263, 267 StPO") gestützte Rüge scheitert bereits daran, dass die im gegebenen Zusammenhang einzig relevante Unterlassung der durch Paragraph 262, StPO gebotenen Anhörung den Parteien über den geänderten rechtlichen Gesichtspunkt (mangels hinzugekommener Tat kommt weder die Anwendung des Paragraph 263, StPO, infolge Identität von Anklage - und Urteilsfaktum - dazu Fabrizy StPO9 Paragraph 267, Rz 1 - noch jene des Paragraph 267, StPO in Betracht) keine Nichtigkeit zu bewirken vermag (SSt 48/66, 14 Os 34/00 = EvBl 2000/221, vergleiche auch Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, StPO).

Nur der Vollständigkeit halber ist dazu ferner festzuhalten, dass es unter Bedachtnahme auf die in Richtung qualifizierter Hehlerei inhaltlich völlig geständige Einlassung des Rechtsmittelwerbers (S 201) trotz der daran orientierten anklagedifformen erstgerichtlichen - indes schon nach dem Tatsachensubstrat der Anklageerzählung naheliegenden - Subsumtion keiner expliziten Erörterung im Sinne des § 262 StPO bedurfte, um fallbezogen ein faires Verfahren (Art 6 Abs 1, Abs 3 lit a, lit b EMRK) sicherzustellen (abermals 14 Os 34/00 = EvBl 2000/221; Ratz aaO Rz 542 ff).Nur der Vollständigkeit halber ist dazu ferner festzuhalten, dass es unter Bedachtnahme auf die in Richtung qualifizierter Hehlerei inhaltlich völlig geständige Einlassung des Rechtsmittelwerbers (S 201) trotz der daran orientierten anklagedifformen erstgerichtlichen - indes schon nach dem Tatsachensubstrat der Anklageerzählung naheliegenden - Subsumtion keiner expliziten Erörterung im Sinne des Paragraph 262, StPO bedurfte, um fallbezogen ein faires Verfahren (Artikel 6, Absatz eins,, Absatz 3, Litera a,, Litera b, EMRK) sicherzustellen (abermals 14 Os 34/00 = EvBl 2000/221; Ratz aaO Rz 542 ff).

Das Erstgericht stellte fest (US 6, 7), dass der Angeklagte P***** bei dem für ihn überraschenden Einbruchsdiebstahl des S***** zugeschaut und von diesem - als ein durch den Lärm aufmerksam gewordener Gendarm die beiden anrief - die gerade erbeuteten vier Uhren übernommen, um sie zu verbergen eingesteckt und nach Festnahme beider im Gendarmerieauto versteckt hat, wo sie allerdings schon beim Aussteigen gefunden wurden.

Die Beschwerdeargumentation, wonach der Verteidiger infolge Verletzung der Bestimmung des § 262 StPO daran gehindert war, die zeugenschaftliche Vernehmung des Gendarmeriebeamten, "der den Erstangeklagten bei der Durchführung der Straftat beobachtet hat" und der "zur entscheidenden Frage, ob der vom Erstangeklagten durchgeführte Einbruchsversuch als vollendet oder als" (Hehlerei ausschließender) "Versuch zu bewerten ist, Klarheit schaffen hätte könne", weil durch die in Rede stehende Tatbeobachtung "die Verbringung aus dem Herrschaftsbereich des Berechtigten verhindert wurde", ist vom Ansatz her verfehlt. Denn Deliktsvollendung liegt vor, sobald der Täter - wie hier der Erstangeklagte - die tatsächliche Herrschaft über die Sache erlangt und der bisherige Gewahrsamsträger nicht mehr die Macht hat, über die Sache zu verfügen, was dann der Fall ist, wenn die Beute wenigstens vor einer unverzüglichen Wahrnehmung seitens des Bestohlenen geborgen ist (Mayerhofer StGB5 § 127 RN 73 ff). Verfahrensergebnisse, die die (bloß Diebstahlsversuch begründende) Annahme indizieren, dass der Bestohlene die Sache trotz Ansichnahme durch den Täter in seinem Machtbereich im Auge behalten konnte (Leukauf/Steininger Komm³ § 127 RN 62), wurden vom Beschwerdeführer nicht dargelegt (und liegen auch nicht vor).Die Beschwerdeargumentation, wonach der Verteidiger infolge Verletzung der Bestimmung des Paragraph 262, StPO daran gehindert war, die zeugenschaftliche Vernehmung des Gendarmeriebeamten, "der den Erstangeklagten bei der Durchführung der Straftat beobachtet hat" und der "zur entscheidenden Frage, ob der vom Erstangeklagten durchgeführte Einbruchsversuch als vollendet oder als" (Hehlerei ausschließender) "Versuch zu bewerten ist, Klarheit schaffen hätte könne", weil durch die in Rede stehende Tatbeobachtung "die Verbringung aus dem Herrschaftsbereich des Berechtigten verhindert wurde", ist vom Ansatz her verfehlt. Denn Deliktsvollendung liegt vor, sobald der Täter - wie hier der Erstangeklagte - die tatsächliche Herrschaft über die Sache erlangt und der bisherige Gewahrsamsträger nicht mehr die Macht hat, über die Sache zu verfügen, was dann der Fall ist, wenn die Beute wenigstens vor einer unverzüglichen Wahrnehmung seitens des Bestohlenen geborgen ist (Mayerhofer StGB5 Paragraph 127, RN 73 ff). Verfahrensergebnisse, die die (bloß Diebstahlsversuch begründende) Annahme indizieren, dass der Bestohlene die Sache trotz Ansichnahme durch den Täter in seinem Machtbereich im Auge behalten konnte (Leukauf/Steininger Komm³ Paragraph 127, RN 62), wurden vom Beschwerdeführer nicht dargelegt (und liegen auch nicht vor).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) verlässt, indem sie mit ihren Ausführungen zum abermals thematisierten vermeintlichen Diebstahlsversuch - die Tatbestandsmerkmale der Hehlerei fundamental verkennend - auf die fehlende "Möglichkeit" des Angeklagten P*****, "die Uhren aus dem Gendarmerieauto in späterer Folge an sich und somit aus dem Gewahrsam des Berechtigten zu verbringen", abstellt, sich somit nicht an den vom Erstgericht dazu getroffenen Feststellungen orientiert, und daraus die absolute Untauglichkeit des Versuches des Beschwerdeführers abzuleiten trachtet, den vom Gesetz für die Geltendmachung materiell-rechtlicher Nichtigkeit vorgegebenen Anfechtungsrahmen. Die Behauptung fehlenden Vorsatzes übergeht die eindeutigen Konstatierungen US 7 (Übernahme der Uhren mit Wissen von deren Herkunft aus einem Einbruchsdiebstahl, um sie vor den Gendarmen zu verbergen). Die Mutmaßungen über andere Intentionen des Angeklagten beim in objektiver Hinsicht nicht bestrittenen Verheimlichen der Diebsbeute erweisen sich der Sache nach als in diesem Zusammenhang unstatthafte, sohin unbeachtliche Kritik an der tatrichterlichen Beweiswürdigung (US 8, 9) nach Art einer - ausschließlich im Einzelrichterverfahren zulässigen - Berufung wegen Schuld.Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) verlässt, indem sie mit ihren Ausführungen zum abermals thematisierten vermeintlichen Diebstahlsversuch - die Tatbestandsmerkmale der Hehlerei fundamental verkennend - auf die fehlende "Möglichkeit" des Angeklagten P*****, "die Uhren aus dem Gendarmerieauto in späterer Folge an sich und somit aus dem Gewahrsam des Berechtigten zu verbringen", abstellt, sich somit nicht an den vom Erstgericht dazu getroffenen Feststellungen orientiert, und daraus die absolute Untauglichkeit des Versuches des Beschwerdeführers abzuleiten trachtet, den vom Gesetz für die Geltendmachung materiell-rechtlicher Nichtigkeit vorgegebenen Anfechtungsrahmen. Die Behauptung fehlenden Vorsatzes übergeht die eindeutigen Konstatierungen US 7 (Übernahme der Uhren mit Wissen von deren Herkunft aus einem Einbruchsdiebstahl, um sie vor den Gendarmen zu verbergen). Die Mutmaßungen über andere Intentionen des Angeklagten beim in objektiver Hinsicht nicht bestrittenen Verheimlichen der Diebsbeute erweisen sich der Sache nach als in diesem Zusammenhang unstatthafte, sohin unbeachtliche Kritik an der tatrichterlichen Beweiswürdigung (US 8, 9) nach Art einer - ausschließlich im Einzelrichterverfahren zulässigen - Berufung wegen Schuld.

Teils zufolge nicht prozessordnungsgemäßer Darstellung (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO iVm § 285a Z 2 StPO), teils als offenbar unbegründet (§ 285d Abs 1 Z 2 StPO) war die Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Erledigung der Berufung und der Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).Teils zufolge nicht prozessordnungsgemäßer Darstellung (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, StPO in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO), teils als offenbar unbegründet (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) war die Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Erledigung der Berufung und der Beschwerde folgt (Paragraphen 285 i,, 498 Absatz 3, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.