TE OGH 2004/10/6 13Os111/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Oktober 2004 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Matschegg als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Boban A***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Boban A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. Juni 2004, GZ 123 Hv 77/03z-67, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 6. Oktober 2004 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Matschegg als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Boban A***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Boban A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. Juni 2004, GZ 123 Hv 77/03z-67, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Boban A***** des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB schuldig erkannt.Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Boban A***** des Vergehens des schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er von 18. Oktober 2000 bis 23. Juli 2001 mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte des AMS Wien durch Verschweigen eines monatlichen Einkommens von zumindest 6.000 S aus privaten Autoverkäufen, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zur vermögensschädigenden Auszahlung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe im Gesamtbetrag von 77.980 S verleitet.

Die nominell aus Z 3 und 9 lit c des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel. Da die Zeugin C***** ausschließlich Angaben zu einem vom Schuldspruch gänzlich verschiedenen Sachverhalt, hinsichtlich dessen das Schöffengericht dem Ankläger die selbständige Verfolgung (erneut; vgl bereits Bd I, S 457) vorbehalten hat (§ 263 Abs 2 StPO), tätigte, mithin unzweifelhaft erkennbar ist, dass die reklamierte Verletzung des § 152 Abs 5 zweiter Satz StPO aufgrund eines der Zeugin angeblich zustehenden Entschlagungsrechtes wegen Selbstbezichtigungsgefahr (§ 152 Abs 1 Z 1 StPO) keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluss auf den Schuldspruch üben konnte, ist dieser zur Geltendmachung einer darauf gegründeten Nichtigkeit nicht legitimiert (§ 281 Abs 3 StPO). Der Verfolgungsvorbehalt aber ist einer Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde von vornherein entrückt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 547; Mayerhofer/Hollaender StPO5 § 263 E 109; Fabrizy StPO9 § 263 Rz 13).Die nominell aus Ziffer 3 und 9 Litera c, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel. Da die Zeugin C***** ausschließlich Angaben zu einem vom Schuldspruch gänzlich verschiedenen Sachverhalt, hinsichtlich dessen das Schöffengericht dem Ankläger die selbständige Verfolgung (erneut; vergleiche bereits Bd römisch eins, S 457) vorbehalten hat (Paragraph 263, Absatz 2, StPO), tätigte, mithin unzweifelhaft erkennbar ist, dass die reklamierte Verletzung des Paragraph 152, Absatz 5, zweiter Satz StPO aufgrund eines der Zeugin angeblich zustehenden Entschlagungsrechtes wegen Selbstbezichtigungsgefahr (Paragraph 152, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluss auf den Schuldspruch üben konnte, ist dieser zur Geltendmachung einer darauf gegründeten Nichtigkeit nicht legitimiert (Paragraph 281, Absatz 3, StPO). Der Verfolgungsvorbehalt aber ist einer Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde von vornherein entrückt (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 547; Mayerhofer/Hollaender StPO5 Paragraph 263, E 109; Fabrizy StPO9 Paragraph 263, Rz 13).

Indem der Angeklagte nominell aus Z 9 lit c, der Sache nach aus Z 9 lit b (vgl WK-StPO § 281 Rz 566), ohnehin zugesteht, dass sich der in das Urteil vom 16. Juli 2003, GZ 123 Hv 77/03z-38, aufgenommene Verfolgungsvorbehalt auf das aus den Angaben des Angeklagten bei seiner Vernehmung durch die Gendarmerie vom 23. Juli 2001 (Bd I, S 61 ff) erhellende Verhalten beim Bezug von Sozialleistungen über das AMS bezog und ein anderer Betrug an dieser öffentlichen Einrichtung nie in Rede stand, wird nicht klar, weshalb der irrtümlich ins Jahr 1999 verlegte Tatzeitraum dem Schutzzweck des § 263 StPO, den Angeklagten darüber zu informieren, ob und wegen welcher Taten er noch verfolgt werden soll (vgl Mayerhofer/Hollaender StPO5 § 263 E 3), hätte zuwiderlaufen und ein Verfolgungshindernis bewirken sollen. Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (§ 285d Abs 1 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (§ 285i StPO).Indem der Angeklagte nominell aus Ziffer 9, Litera c,, der Sache nach aus Ziffer 9, Litera b, vergleiche WK-StPO Paragraph 281, Rz 566), ohnehin zugesteht, dass sich der in das Urteil vom 16. Juli 2003, GZ 123 Hv 77/03z-38, aufgenommene Verfolgungsvorbehalt auf das aus den Angaben des Angeklagten bei seiner Vernehmung durch die Gendarmerie vom 23. Juli 2001 (Bd römisch eins, S 61 ff) erhellende Verhalten beim Bezug von Sozialleistungen über das AMS bezog und ein anderer Betrug an dieser öffentlichen Einrichtung nie in Rede stand, wird nicht klar, weshalb der irrtümlich ins Jahr 1999 verlegte Tatzeitraum dem Schutzzweck des Paragraph 263, StPO, den Angeklagten darüber zu informieren, ob und wegen welcher Taten er noch verfolgt werden soll vergleiche Mayerhofer/Hollaender StPO5 Paragraph 263, E 3), hätte zuwiderlaufen und ein Verfolgungshindernis bewirken sollen. Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.