TE OGH 2004/10/12 1Ob165/04b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gottfried S*****, vertreten durch Mag. Rainer Rienmüller, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Franz O***** GmbH & Co, *****, vertreten durch Dr. Josef Kaiblinger, Rechtsanwalt in Gunskirchen, wegen 17.667,77 EUR sA infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 1. März 2004, AZ 2 R 230/03p, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 14. August 2003, GZ 21 Cg 62/02g-13, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.000,98 EUR (darin 166,83 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu zahlen.

Begründung:

Der Kläger betreibt ein Unternehmen, in dem auch Erdarbeiten durchgeführt und Baumaschinen vermietet werden. Er führte für die beklagte Partei bereits einmal Erdbauarbeiten aus. Aus dieser Geschäftsbeziehung war der beklagten Partei die - "Stundensätze" enthaltende - Preisliste des Klägers für Erdbaumaschinen bekannt. Diese fungierte später als Generalunternehmerin bei einem anderen Bauvorhaben. Im Zuge dieser Bauarbeiten beauftragte sie den Kläger mit Schreiben vom 25. 6. 2001 mit der Durchführung von Erdbauarbeiten auf Grund eines von diesem "ausgepreisten Leistungsverzeichnisses". In Erfüllung dieses Auftrags bedienten auf der Baustelle sodann zwei Mitarbeiter des Klägers "Bagger verschiedener Größe". Im Verlauf dieser Erdbauarbeiten "ergab sich immer wieder die Notwendigkeit" für zusätzliche, vom ursprünglichen Auftrag nicht umfasste Arbeiten wie etwa die Herstellung einer Künette. "Diese 'Regiearbeiten' wurden von den Arbeitern des Klägers erbracht", von der beklagten Partei auf "Stundenzetteln" bestätigt und vom Kläger nach den "Stundensätzen" seiner Preisliste verrechnet. Im Zuge der Bauarbeiten mussten schließlich "bei einem Altbau Isolierplatten von Wänden und Decke" entfernt werden. Der Bauleiter der beklagten Partei und deren Polier zeigten einem der Arbeiter des Klägers "die abzureißenden Platten". Der Polier fragte ihn, "ob er diese Platten mit einem Bagger abreißen könne oder ob dies durch die Leute der beklagten Partei händisch geschehen müsste". Der Arbeiter erwiderte, er habe einen "Minibagger", mit dem "man dies machen könnte". Danach begann ein anderer Arbeiter des Klägers am Freitag, dem 5. 10. 2001, "mit dem Abbruch der Isolierplatten" und setzte diese Arbeiten "wegen des Zeitdrucks" auch am darauffolgenden Samstag fort. Dabei wurde der verwendete Bagger "durch von der Decke herabfallende Platten beschädigt", als dessen Fahrer gerade nicht auf der Arbeitsmaschine war. Der Zustand der Platten "bei Beginn der Arbeiten" und die damaligen örtlichen Verhältnisse sind nicht feststellbar. Die angemessenen Kosten für die Behebung der am Bagger entstandenen Schäden betragen 15.932,35 EUR. Wärend der Reparaturzeit musste der Kläger eine Ersatzmaschine um 1.177,30 mieten. An Transportkosten liefen 558,12 EUR auf. Diese Preise enthalten die Umsatzsteuer.

Der Kläger begehrte den Zuspruch von 17.667,77 EUR sA. Er brachte im Wesentlichen vor, der Bagger sei nicht bei Erledigung des Auftrags vom 25. 6. 2001 als Subunternehmer, sondern "außerhalb dieses Auftrags" im Zuge von Arbeiten "aufgrund eines mündlichen Auftrages, den Cat Bagger ... samt Bedienungsmann 'auf Regie' zur Verfügung" zu stellen, beschädigt worden. Es habe sich dabei um "die Anmietung eines Baggers auf Regie" gehandelt, sei doch "die Überlassung der Maschine samt Bedienungsmann" als "Miete verbunden mit Dienstverschaffung" einzustufen. Die beklagte Partei hätte den gemieteten Bagger nach § 1009 ABGB mängelfreie zurückstellen müssen. Die beklagte Partei habe dem Baggerfahrer die Weisung zum Abbruch der "Wand" erteilt, "ohne die Decke zu untersuchen oder abzustützen".Der Kläger begehrte den Zuspruch von 17.667,77 EUR sA. Er brachte im Wesentlichen vor, der Bagger sei nicht bei Erledigung des Auftrags vom 25. 6. 2001 als Subunternehmer, sondern "außerhalb dieses Auftrags" im Zuge von Arbeiten "aufgrund eines mündlichen Auftrages, den Cat Bagger ... samt Bedienungsmann 'auf Regie' zur Verfügung" zu stellen, beschädigt worden. Es habe sich dabei um "die Anmietung eines Baggers auf Regie" gehandelt, sei doch "die Überlassung der Maschine samt Bedienungsmann" als "Miete verbunden mit Dienstverschaffung" einzustufen. Die beklagte Partei hätte den gemieteten Bagger nach Paragraph 1009, ABGB mängelfreie zurückstellen müssen. Die beklagte Partei habe dem Baggerfahrer die Weisung zum Abbruch der "Wand" erteilt, "ohne die Decke zu untersuchen oder abzustützen".

Die beklagte Partei wendete ua ein, der Kläger sei bei Erledigung des Auftrags, im Zuge dessen der Bagger beschädigt worden sei, eigenverantwortlich als Subunternehmer tätig gewesen. Sie habe dem Arbeiter des Klägers keine Weisung über die Vorgangsweise beim Abriss der Platten erteilt, dieser habe die Methode vielmehr unsachgemäß "selbst gewählt".

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach dessen Ansicht liegt der Rechtsbeziehung der Streitteile ein Werkvertrag zugrunde, weil die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs - der Abriss von Isolierplatten -, nicht dagegen "bloß die Zurverfügungstellung eines Baggers samt Bedienungsmann" vereinbart gewesen sei. Das Klagebegehren könnte daher nur aus dem Titel des Schadenersatzes gerechtfertigt sein. Dafür mangle es bereits an ausreichendem Klagevorbringen. Allein der Umstand, dass "Platten von der Decke herabgefallen" seien, erlaube keinen Schluss auf eine Verpflichtung der beklagten Partei, diese - abzureißenden - "Platten abzustützen".

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Mit Beschluss vom 27. 4. 2004 änderte es diesen Ausspruch dahin ab, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts über ein Werkvertragsverhältnis der Streitteile nicht. Die "Zurverfügungstellung einer Arbeitsmaschine samt Überlassung einer Arbeitskraft gegen Entgelt" sei vielmehr "Sachmiete verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag". Das gelte jedenfalls dann, wenn es dem Mieter überlassen bleibe, "wie er die Arbeitsmaschine zusammen mit der Arbeitskraft" einsetze. Es sei möglich, den "Aushub einer Baugrube" über Auftrag eines Generalunternehmers auf Werkvertragsbasis zu erledigen "und über den Werkvertrag hinaus (auch schlüssig durch 'Regielisten') zu vereinbaren, dass Bagger samt Baggerfahrer stunden- bzw tage- bzw wochenweise dem Generalunternehmer gegen Entgelt zur Verfügung stehen, wobei die in dieser Zeit ausgeführten Arbeiten über Weisung des Generalunternehmers (ohne Kenntnis des Eigentümers des Baggers von der im Einzelfall zu erbringenden Arbeit und ohne dass er einen Erfolg schuldete) durchgeführt werden". Das Erstgericht habe die Bestätigung erbrachter Leistungen auf "Stundenzetteln" festgestellt. Das bedeute, dass "zum Zeitpunkt des gegeständlichen Vorfalls der Bagger gerade vermietet" gewesen sei. Der Abschluss eines Werkvertrags sei zu verneinen, weil weder vorgebracht noch festgestellt worden sei, dass "die Baggerarbeiter für den Kläger Rechtsgeschäfte" hätten abschließen dürfen. Deshalb habe die Äußerung eines Arbeiters, die Abbrucharbeiten könnten mit einem Bagger erledigt werden, eine Vertragspflicht des Klägers, nach deren Inhalt er den Abriss der Isolierplatten geschuldet hätte, nicht begründen können. Auch diese Sicht der Rechtslage könne dem Klagebegehren jedoch nicht zum Erfolg verhelfen, weil die beklagte Partei als Mieterin für die durch einen Zufall verursachte Beschädigung des Bestandobjekts nach § 1111 ABGB nicht hafte. Ein der beklagten Partei zurechenbares Verschulden liege nicht vor. Der Kläger habe insoweit lediglich vorgebracht, die zum Abriss bestimmte Decke hätte vor Beginn der Arbeiten abgestützt werden müssen. Das sei "geradezu absurd". Es mangle auch an Anhaltspunkten für eine die Arbeitsdurchführung betreffende fehlerhafte Weisung der beklagten Partei. Es müsse zwar der Mieter beweisen, dass ihn an der Nichterfüllung einer gesetzlichen Verbindlichkeit nach § 1009 ABGB kein Verschulden treffe, der maßgebende Bagger sei jedoch von "Arbeitnehmern des Klägers uneingeschränkt und ausschließlich bedient" worden. Lediglich dann, "wenn auch die Handlungen/Unterlassungen des Baggerführers durch den Dienstverschaffungsvertrag in die Sphäre der Beklagten gewechselt wären, könnte die Risikoverteilung zu Lasten der Beklagten ausschlagen". Die ordentliche Revision sei zulässig, weil eine Entscheidung des Obersten Gerichtshof "über einen gleichgelagerten Fall" nicht vorliege.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Mit Beschluss vom 27. 4. 2004 änderte es diesen Ausspruch dahin ab, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts über ein Werkvertragsverhältnis der Streitteile nicht. Die "Zurverfügungstellung einer Arbeitsmaschine samt Überlassung einer Arbeitskraft gegen Entgelt" sei vielmehr "Sachmiete verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag". Das gelte jedenfalls dann, wenn es dem Mieter überlassen bleibe, "wie er die Arbeitsmaschine zusammen mit der Arbeitskraft" einsetze. Es sei möglich, den "Aushub einer Baugrube" über Auftrag eines Generalunternehmers auf Werkvertragsbasis zu erledigen "und über den Werkvertrag hinaus (auch schlüssig durch 'Regielisten') zu vereinbaren, dass Bagger samt Baggerfahrer stunden- bzw tage- bzw wochenweise dem Generalunternehmer gegen Entgelt zur Verfügung stehen, wobei die in dieser Zeit ausgeführten Arbeiten über Weisung des Generalunternehmers (ohne Kenntnis des Eigentümers des Baggers von der im Einzelfall zu erbringenden Arbeit und ohne dass er einen Erfolg schuldete) durchgeführt werden". Das Erstgericht habe die Bestätigung erbrachter Leistungen auf "Stundenzetteln" festgestellt. Das bedeute, dass "zum Zeitpunkt des gegeständlichen Vorfalls der Bagger gerade vermietet" gewesen sei. Der Abschluss eines Werkvertrags sei zu verneinen, weil weder vorgebracht noch festgestellt worden sei, dass "die Baggerarbeiter für den Kläger Rechtsgeschäfte" hätten abschließen dürfen. Deshalb habe die Äußerung eines Arbeiters, die Abbrucharbeiten könnten mit einem Bagger erledigt werden, eine Vertragspflicht des Klägers, nach deren Inhalt er den Abriss der Isolierplatten geschuldet hätte, nicht begründen können. Auch diese Sicht der Rechtslage könne dem Klagebegehren jedoch nicht zum Erfolg verhelfen, weil die beklagte Partei als Mieterin für die durch einen Zufall verursachte Beschädigung des Bestandobjekts nach § 1111 ABGB nicht hafte. Ein der beklagten Partei zurechenbares Verschulden liege nicht vor. Der Kläger habe insoweit lediglich vorgebracht, die zum Abriss bestimmte Decke hätte vor Beginn der Arbeiten abgestützt werden müssen. Das sei "geradezu absurd". Es mangle auch an Anhaltspunkten für eine die Arbeitsdurchführung betreffende fehlerhafte Weisung der beklagten Partei. Es müsse zwar der Mieter beweisen, dass ihn an der Nichterfüllung einer gesetzlichen Verbindlichkeit nach Paragraph 1009, ABGB kein Verschulden treffe, der maßgebende Bagger sei jedoch von "Arbeitnehmern des Klägers uneingeschränkt und ausschließlich bedient" worden. Lediglich dann, "wenn auch die Handlungen/Unterlassungen des Baggerführers durch den Dienstverschaffungsvertrag in die Sphäre der Beklagten gewechselt wären, könnte die Risikoverteilung zu Lasten der Beklagten ausschlagen". Die ordentliche Revision sei zulässig, weil eine Entscheidung des Obersten Gerichtshof "über einen gleichgelagerten Fall" nicht vorliege.

Die Revision ist unzulässig.

1. Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen eines Werkvertrags, weil weder vorgebracht noch festgestellt worden sei, dass "die Baggerarbeiter für den Kläger Rechtsgeschäfte" hätten abschließen dürfen. Deshalb habe die Äußerung eines Arbeiters, die Abbrucharbeiten könnten mit einem Bagger erledigt werden, keine Vertragspflicht des Klägers begründen können, nach deren Inhalt er den Abriss der Isolierplatten geschuldet hätte. Auf dem Boden dieser Begründung bliebe es im Dunkeln, weshalb ein nicht bevollmächtigter Arbeiter zwar keinen Werkvertrag, jedoch - wie das Berufungsgericht offenkundig annahm - einen Mietvertrag über einen Bagger in Verbindung mit einem Dienstverschaffungsvertrag namens des Klägers abschließen konnte. Diese Begründung des Berufungsgerichts für die Verneinung eines Werkvertrags erweist sich somit als nicht tragfähig.

2. Die Entscheidung 7 Ob 9/95 (= VersR 1997, 343 = VR 1997, 107) beruht auf einem dem nunmehrigen Anlassfall in wesentlichen Punkten ähnlichen Sachverhalt. Dort hatte die Klägerin - ein Bauunternehmen - zunächst Abgrabungsarbeiten mit einem Bagger in Erfüllung eines Werkauftrags "in Regie" durchzuführen. Monate nach deren Beendigung rief der Besteller bei der Klägerin an und erklärte, "er würde neuerlich einen Bagger samt Fahrer benötigen". Daraufhin entsandte sie "einen Bagger mit dem Baggerfahrer" zur Liegenschaft des Auftraggebers. Dort erfolgten sodann Baggerungen nach dessen "Anweisungen". Dazu führte der Oberste Gerichtshof aus: Der dortigen Klägerin habe im Zusammenhang mit dem Vorauftrag klar sein müssen, der seinerzeitige Auftraggeber wolle wiederum Abgrabungsarbeiten vornehmen lassen. Allein daraus habe sich bereits ergeben, dass der "geforderte Einsatz eines Caterpillars" wesentliche Elemente eines Werkvertrags enthalte. Bei der Benützung fremder Sachen zur Herbeiführung eines Arbeitserfolgs komme es darauf an, ob dieser von demjenigen bewirkt werden solle, für dessen Zwecke die Sache verwendet werde, oder vom Eigentümer der Sache. Eine Verrechnung nach Stunden stehe der Annahme eines Werkvertrags nicht entgegen. Ein die Klägerin von der Eigenverantwortung entlastender "Rechtsgrund der Maschinenvermietung samt Zurverfügungstellung eines Fahrers" sei nicht geltend gemacht worden, es gehe aber auch nicht an, "Versäumnisse eines Unternehmers bei der Auftragserteilung und Durchführung letztlich dahin zu deuten, dass nur eine Maschinenmiete vorliege".

3. Die Arbeiten, bei denen der Bagger des Klägers beschädigt wurde, waren "Regiearbeiten", demnach solche unter Verrechnung des tatsächlichen Aufwands. Es gehört zum Wesen von Regiearbeiten mit Baumaschinen, dass sie nach bestimmten Stundensätzen verrechnet werden. Regiearbeiten werden häufig auf Grund von Werkverträgen ausgeführt (siehe etwa 6 Ob 658/94). Es kommt ferner oft vor, dass Arbeiten, die sich im Zuge einer Bauführung als notwendig erweisen, jedoch den Auftragsumfang des Unternehmers überschreiten, als zusätzliche Werkleistungen in Regie ausgeführt und nach Regielisten oder entsprechenden Aufzeichnungen in Bautagebüchern abgerechnet werden (siehe etwa 3 Ob 2372/96m; 4 Ob 638/75 = RIS-Justiz RS0014175). Infolgedessen ist aus dem Umstand, dass Leistungen der Klägerin auf "Stundenzetteln" bestätigt und nach "Stundensätzen" seiner Preisliste verrechnet wurden, keine Stütze für die Rechtsansicht des Berufungsgerichts zu gewinnen. Ausschlaggebend ist dagegen, dass der Kläger von der beklagten Partei als Generalunternehmerin zunächst mit Erdbauarbeiten als Subunternehmer beauftragt wurde und sich während dieser Arbeiten die Notwendigkeit weiterer, im ursprünglichen Auftrag nicht enthaltener und daher nunmehr in Regie durchgeführter Arbeiten ergab. Dem Gespräch zwischen dem Polier der beklagten Partei und einem Arbeiter des Klägers vor Inangriffnahme der Abrissarbeiten ist kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass die beklagte Partei nicht weitere Werkleistungen - nunmehr "in Regie" -, sondern den Abschluss eines mit einer Dienstverschaffung verbundenen Mietvertrags über einen Bagger anbieten wollte.

Das Berufungsgericht beruft sich als Stütze für seine Ansicht auf die Entscheidung 8 ObA 203/02i. Dort wurde betont, dass die "Zurverfügungstellung einer Arbeitsmaschine samt Überlassung einer Arbeitskraft gegen Entgelt" jedenfalls dann "Sachmiete verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag" sei, "wenn es dem Mieter überlassen" bleibe, "wie er die Arbeitsmaschine zusammen mit der Arbeitskraft" verwende. Werde einem Generalunternehmer lediglich ein Bagger samt Fahrer, der nach den Anweisungen des Ersteren einzusetzen sei, zur Verfügung gestellt, dann liege eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG vor. Sei daher Vertragsgegenstand nicht die eigenverantwortliche Herstellung des gewünschten Erfolgs, sondern nur die Zurverfügungstellung eines Baggers samt Fahrer gegen Entgelt und sei der Fahrer an die Weisungen der auf der Baustelle anwesenden Verantwortlichen des Generalunternehmers - dort der Nebenintervenientin - gebunden gewesen, so bestehe insoweit kein Werkvertrag.

Diese Entscheidung trägt die Ansicht des Berufungsgerichts deshalb nicht, weil den getroffenen Feststellungen kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen ist, dass der Baggerfahrer des Klägers an Weisungen des Generalunternehmers gebunden und daher auf Grund eines Dienstverschaffungsvertrags temporär in die Betriebsorganisation der beklagten Partei eingegliedert gewesen wäre. Es kann keine Einzelheit des maßgebenden Sachverhalts dahin verstanden werden, dass die beklagte Partei Weisungen an den Baggerführer zu den Abrissarbeiten erteilte oder erteilen wollte. Nach dem Kontext aller Feststellungen waren hier - anders als offenkundig in dem zu 8 ObA 203/02i entschiedenen Fall - Arbeiten betroffen, die ein auf der Baustelle ohnehin bereits als Subunternehmer tätiger Werkunternehmer nach dem sich ergebenden aktuellen Bedarf auf Grund von Zusatzaufträgen in Regie durchführen sollte. Das ist nach allen bisherigen Erwägungen und angesichts der dem Sachverhalt der Entscheidung 7 Ob 9/95 ähnlicheren Umstände die nächstliegende Auslegung rechtsgeschäftlichen Verhaltens, das - über das Geschehen auf der Baustelle hinaus - nicht durch weitere Einzelheiten determiniert ist. Von Bedeutung ist jedoch auch, dass die Abrissarbeiten an einem Freitag begonnen und "auf Grund des Zeitdrucks" am darauffolgenden Samstag fortgesetzt wurden. Die Arbeiten wurden daher - auch an einem gewöhnlich arbeitsfreien Tag - ausgeführt. Der Kläger hat somit dem Angebot der beklagten Partei auf Erledigung der notwendigen Abrissarbeiten im Sinne des § 864 Abs 1 ABGB tatsächlich entsprochen, sodass es keiner Erörterung bedarf, ob einer seiner Arbeiter über eine Vollmacht zum Vertragsabschluss verfügte. Der erkennende Senat tritt daher der Ansicht des Erstgerichts bei, dass der Kläger auch die Abrissarbeiten, bei denen der Bagger beschädigt wurde, als eigenverantwortlicher Werkunternehmer ausführte.

4. Der Kläger verficht in der Revision nur die Haftung der beklagten Partei als Mieterin des Baggers nach § 1111 ABGB, weil diese den Entlastungsbeweis nach § 1298 ABGB nicht erbracht habe. Damit zeigt er keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO auf, die einer Lösung durch den Obersten Gerichtshof bedürfte, liegt doch ein mit einem Dienstverschaffungsvertrag verbundener Mietvertrag über den später beschädigten Bagger als Bestandobjekt nach allen bisherigen Ausführungen nicht vor. Verrichtete aber der Kläger die Abrissarbeiten als eigenverantwortlicher Werkunternehmer, so mangelt es an Tatsachen, an die sich eine Schadenersatzhaftung der beklagten Partei anknüpfen ließe. Das wird auch in der Revision nicht in Zweifel gezogen.

5. Gemäß § 508a Abs 1 ZPO ist der Oberste Gerichtshof bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision an einen Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden.Da die Entscheidung nach den voranstehenden Gründen nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage gemäß § 502 Abs 2 ZPO abhängt, ist die Revision zurückzuweisen.5. Gemäß § 508a Abs 1 ZPO ist der Oberste Gerichtshof bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision an einen Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Ziffer 3, ZPO nicht gebunden.Da die Entscheidung nach den voranstehenden Gründen nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage gemäß § 502 Abs 2 ZPO abhängt, ist die Revision zurückzuweisen.

6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 iVm § 50 Abs 1 ZPO. Die beklagte Partei wies auf die Unzulässigkeit der Revision hin. Ihr sind daher die Kosten der Revisionsbeantwortung als zweckentsprechender Rechtsverteidigungsaufwand zuzuerkennen.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 41, iVm § 50 Abs 1 ZPO. Die beklagte Partei wies auf die Unzulässigkeit der Revision hin. Ihr sind daher die Kosten der Revisionsbeantwortung als zweckentsprechender Rechtsverteidigungsaufwand zuzuerkennen.