TE OGH 2004/10/12 1Ob275/03b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josefine W*****, vertreten durch Dr. Dietrich Clementschitsch, Rechtsanwalt in Villach, wider die beklagte Partei Andreas O*****, vertreten durch MMag. Dr. Michael Michor und Mag. Walter Dorn, Rechtsanwälte in Villach, wegen Feststellung und Unterlassung (Streitwert EUR 10.900) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 1. September 2003, GZ 2 R 113/03k-34, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 12. Mai 2003, GZ 22 Cg 213/02v-25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 686,88 (darin EUR 114,48 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist aufgrund des Übergabsvertrags vom 9. 6. 1993 Alleineigentümer einer Liegenschaft, auf der sich unter anderem ein Wohnhaus und ein Wirtschaftsgebäude befinden. Die Klägerin ist aufgrund des Übergabsvertrags vom 2. 6. 1970 Alleineigentümer einer Liegenschaft, auf deren Grundstücken sich unter anderem ein Hochbehälter und eine Wasserleitung, die zum Wirtschaftsgebäude des Beklagten führt, befinden. Diese Anlagen werden von einer gefassten Quelle gespeist, die auf einer im Eigentum einer dritten Landwirtin stehenden Liegenschaft entspringt.

Der Großvater des Beklagten wendete sich 1959 an den Vater der Klägerin sowie den Rechtsvorgänger der nunmehrigen Eigentümerin der Quellliegenschaft und ersuchte sie, für sein Anwesen Wasser aus der Quelle beziehen zu dürfen. Die genannten Personen kamen überein, dass auf einem nunmehr im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstück im unmittelbaren Nahbereich der Quelle ein Sammelbehälter errichtet werde. Es bestand auch Einvernehmen darüber, dass die Wasserleitung fortwährend verbleiben solle. Am 6. 11. 1959 fand im Haus des Rechtsvorgängers des Beklagten eine Wasserrechtsverhandlung statt, in deren Verlauf von den beteiligten Grundeigentümern besprochen wurde, wie die Wasserleitung "exakt verlaufen" solle, wobei der Rechtsvorgänger der Klägerin damit einverstanden war, dass die Wasserleitung unter anderem über seine Grundstücke verlegt werde.

In der Gemeinde der Parteien gab es in den 60er-Jahren eine Wassergenossenschaft und neben der hier strittigen noch zwei weitere "Privatwasserleitungen". Im Zuge der Wasserrechtsverhandlung erklärte der Verhandlungsleiter, die örtliche Wassergenossenschaft werde aufzulösen sein, sollte einmal eine Wasserbezugsmöglichkeit über die Wassergenossenschaft Faakersee bestehen. Gleiches gelte auch für die privaten Wasserleitungen.

Mit Bescheid der zuständigen Bezirkshauptmannschaft vom 19. 2. 1960 wurde dem Rechtsvorgänger des Beklagten aufgrund der Ergebnisse der am 6. 11. 1959 durchgeführten örtlichen Wasserrechtsverhandlung gemäß § 9 Abs 2 WRG die Genehmigung zur Nutzung der Quelle und gemäß § 111 WRG die Bewilligung zur Errichtung der hiezu dienenden Anlagen nach Maßgabe der eingereichten Pläne erteilt. Nach Beschreibung dieser Anlagen und des Verlaufs der Wasserleitung wurde unter der Überschrift "Bedingungen und Auflagen" als Punkt 1. wie folgt verfügt:

"Die wasserrechtliche Konzession wird bis zu einem technisch möglichen Anschluss an den entlang der Rosental-Bundesstraße zu führenden Hauptversorgungsstrang der Gruppenwasserversorgungsanlage Faakersee-Gebiet befristet. Zu gegebenem Zeitpunkt sind alle Anlagen aufzulassen und ist der Anschluss an die genannte Wasserversorgungsanlage vorzunehmen. Dazu wird festgelegt, dass die Errichtung dieser Anlage nicht von der Zahlung der für die Wasserversorgungsanlage Faakersee-Gebiet vorgeschriebenen Anschlussbeiträge befreit."

Nach Festlegung eines Quellschutzgebiets enthält der Bescheid unter der Überschrift "Dienstbarkeiten" folgenden Satz:

"Gemäß § 111 Abs 4 WRG sind mit Rechtskraft dieses Bescheides die erforderlichen Dienstbarkeiten im Sinne des § 63 lit b leg. cit. als eingeräumt anzusehen."

Es folgt in diesem Bescheid sodann eine Aufzählung jener Grundstücke, die von der Wasserversorgungsanlage berührt werden, unter denen sich auch die nun im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstücke befinden. Aufgrund dieses Bescheids wurde das Wasserbenutzungs- und Wasserleitungsrecht zugunsten des nunmehr im Eigentum des Beklagten befindlichen Anwesens mit Bescheid vom 9. 1. 1961 in das Wasserbuch einschließlich der im Sinn des § 63 lit b WRG als eingeräumt anzusehenden Dienstbarkeiten eingetragen.

Mit Bescheid der zuständigen Bezirkshauptmannschaft vom 7. 5. 1968 wurde das dem Rechtsvorgänger des Beklagten eingeräumte Wasserrecht gelöscht. Aus welchem Grund diese Löschung erfolgte, konnte das Erstgericht ebenso wenig feststellen wie wem dieser Bescheid zugestellt wurde.

Im Zeitraum von 1960 bis 2000 äußerten sich weder der Vater der Klägerin noch diese selbst den Rechtsvorgängern des Beklagten oder diesem gegenüber dahin, das strittige Wasserleitungsrecht sei befristet oder solle mit der Verlegung der Wasserleitung der Wassergenossenschaft Faakersee erlöschen. Die Klägerin und deren Rechtsvorgänger haben gegenüber dem Beklagten und dessen Rechtsvorgängern auch bis ins Jahr 2002 niemals erklärt, diese seien nicht berechtigt, Wasser durch die strittige Wasserleitung zu leiten.

1960 oder 1961 wurde von der Wassergenossenschaft Faakersee die Wasserleitung ausgebaut, jedoch nicht auch in die Ortschaft der Streitteile verlegt. Erst im Mai 1998 wurde die Wasserleitung bis zum Anwesen des Beklagten hergestellt, und für ihn bestand erst ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit, Wasser der Wassergenossenschaft Faakersee in Anspruch zu nehmen. Tatsächlich ließ der Beklagte Wasser aus dieser Wasserleitung erst am 17. 1. 2002 in sein Wohnhaus einleiten. Für das Wirtschaftsgebäude bezieht er weiterhin Quellwasser aus der streitverfangenen Wasserleitung, weil er anderenfalls dorthin einen neuen Wasseranschluss unter beträchtlichem baulichen Aufwand hätte verlegen müssen. So wäre es unter anderem erforderlich gewesen, eine ca 1,8 m breite Kellermauer des Wohnhauses zu durchbohren.

Mit ihrer am 29. 10. 2002 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin festzustellen, dass dem Beklagten und seinen Rechtsnachfolgern im Eigentum des herrschenden Guts gegenüber der Klägerin und ihren Rechtsnachfolgern im Eigentum des dienenden Guts kein Wasserleitungsrecht, auch nicht nach dem Inhalt des Bescheids der zuständigen Bezirkshauptmannschaft vom 16. 2. 1960, zustehe, und den Beklagten schuldig zu erkennen, ab sofort jede im Feststellungsbegehren genannte Anmaßungshandlung und jede ähnliche derartige Handlung zu unterlassen. Mit Bescheid der zuständigen Bezirkshauptmannschaft vom 7. 5. 1968 sei das dem Rechtsvorgänger des Beklagten verliehene Wasserrecht gelöscht worden. Damit seien auch sämtliche Dienstbarkeiten erloschen, ohne dass dadurch ein neuer Rechtserwerb durch Ersitzung möglich wäre. Da das Anwesen des Beklagten an die Wasserleitung des Wasserversorgungsverbands Faakersee angeschlossen sei, sei auch die Utilität der Dienstbarkeit nicht mehr gegeben.

Der Beklagte wendete dagegen ein, sein Rechtsvorgänger habe mit den Rechtsvorgängern der Klägerin im Jahr 1959 ein Wasserleitungsrecht vereinbart. Seit diesem Zeitpunkt bezögen sie ununterbrochen und unbeanstandet Wasser durch diese Wasserleitung. Der Beklagte sei auf den Wasserbezug angewiesen, weil der Anschluss des Wirtschaftsgebäudes an das öffentliche Wassernetz technisch nicht möglich sei. Der landwirtschaftliche Betrieb des Beklagten werde von der Quelle mit Wasser versorgt. Der Beklagte habe durch die mehr als 30-jährige Nutzung des Wassers das Wasserbezugs- und -leitungsrecht ersessen. Dass die zuständige Bezirkshauptmannschaft als Wasserrechtsbehörde 1968 das Wasserrecht gelöscht habe, sei für die Ersitzung ohne Relevanz, weil der Wasserbezug auch danach ununterbrochen fortgegangen sei. Weder die Klägerin noch ihre Rechtsvorgänger hätten dem Wasserbezug jemals widersprochen oder gar die Entfernung der Anlage begehrt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es führte aus, der Beklagte habe das strittige Wasserleitungsrecht aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung ausgeübt. Selbst wenn man unterstelle, dass der Rechtsvorgänger der Klägerin dem Rechtsvorgänger des Beklagten keine Servitut eingeräumt habe, lasse sich aber für die Klägerin nichts gewinnen. Es habe nämlich nicht festgestellt werden können, dass der Bescheid der zuständigen Bezirkshauptmannschaft vom 7. 5. 1968 dem Rechtsvorgänger des Beklagten jemals zugestellt worden sei. Das bedeute aber, dass der Beklagte und seine Rechtsvorgänger das Wasserleitungsrecht über einen Zeitraum von mehr als 30 Jahren unbeanstandet ausgeübt hätten, sodass die Dienstbarkeit auch ohne privatrechtliche Vereinbarung jedenfalls ersessen worden sei. Das ausgeübte Recht habe sich auf ein Privatgewässer im Sinn des § 3 Abs 1 WRG bezogen. Gemäß § 4 Abs 6 WRG sei nur die Ersitzung am öffentlichen Wassergut ausgeschlossen, sodass der Umkehrschluss zulässig sei, an privaten Gewässern sei der Erwerb dinglicher Rechte durch Ersitzung möglich. Die Rechtsvorgänger des Beklagten und dieser selbst erfüllten sämtliche vom Gesetz geforderten Ersitzungsvoraussetzungen. Den sie treffenden Beweis der Unredlichkeit des Besitzes habe die Klägerin nicht erbracht. Nach herrschender Ansicht würden Dienstbarkeiten nicht schon dann erlöschen, wenn der durch sie dem herrschenden Grundstück gewährte Nutzen auch auf andere Weise erreicht werden kann. Überlege man, dass der Beklagte jährlich etwa 50 m³ Wasser aus der Quelle bezieht und der Anschluss seines Wirtschaftsgebäudes an das Genossenschaftsnetz mit beträchtlichen Kosten verbunden wäre, könne unter Berücksichtigung des mit fortlaufender Zeit immer wertvoller werdenden Quellwassers der Dienstbarkeit die Utilität nicht abgesprochen werden.

Das Gericht zweiter Instanz gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt EUR 4.000, nicht aber EUR 20.000 übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei. Werde die Bewilligungspflicht des § 9 Abs 2 WRG nur dadurch begründet, dass durch die Benutzung der privaten Tagwässer sowie die Errichtung oder Änderung der hiezu dienenden Anlagen fremde Rechte berührt werden, sei eine Bewilligung dann nicht erforderlich, wenn die Zustimmung der Träger des betroffenen Rechts vorliege. Es stehe aber fest, dass eine unbefristete und unbedingte Vereinbarung über die strittige Wassernutzung mit dem Rechtsvorgänger der Klägerin bestanden habe. Es sei nicht einmal behauptet worden, dass andere von der Wasserleitung berührte Grundeigentümer dieser Anlage nicht zugestimmt hätten. Demgemäß sei zwanglos davon auszugehen, dass die Wassernutzung durch den Beklagten gar keiner wasserrechtlichen Bewilligung bedurft habe. Daraus folge aber auch, dass der Löschung des Wasserrechts mit Bescheid vom 7. 5. 1968 keine entscheidende Bedeutung zukomme. Unter diesen Umständen sei die Ersitzung der Dienstbarkeit des Wasserleitungs- und -bezugsrechts keineswegs ausgeschlossen.

Die dagegen erhobene Revision der Klägerin ist zulässig; es kommt ihr aber keine Berechtigung zu.

Gemäß § 9 Abs 2 WRG bedarf die Benutzung privater Tagwässer sowie die Errichtung oder Änderung der hiezu dienenden Anlagen dann einer Bewilligung durch die Wasserrechtsbehörde, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder infolge eines Zusammenhangs mit öffentlichen Gewässern oder fremden Privatgewässern auf das Gefälle, auf den Lauf oder die Beschaffenheit des Wassers, namentlich in gesundheitsschädlicher Weise, oder auf die Höhe des Wasserstands in diesen Gewässern Einfluss geübt, oder eine Gefährdung der Ufer, eine Überschwemmung oder Versumpfung fremder Grundstücke herbeigeführt werden kann. Der erkennende Senat hat bereits in seiner Entscheidung 1 Ob 40/94 dargelegt, dass bei privaten Gewässern deren Benutzung und die Anlage von der Behörde zu bewilligen sei, wenn ein Einfluss auf Rechte Dritter bestehe. Im Bewilligungsvorbehalt des § 9 Abs 2 WRG liege eine Einschränkung des in § 5 Abs 2 WRG anerkannten Grundsatzes des beliebigen Gebrauchs und Verbrauchsrechts desjenigen, dem ein Privatgewässer gehört. Diese Beschränkung der Benutzungsrechte des Besitzers eines Privatgewässers bestehe darin, dass er zur Ableitung des seiner Quelle entspringenden Wassers die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde einholen muss, wenn dadurch auf fremde Rechte oder die im Gesetz näher bezeichneten Verhältnisse Einfluss geübt werden könne. In seinem Erkenntnis 1 Ob 232/02b hat der erkennende Senat klargestellt, eine Anlage sei dann nicht gemäß § 9 Abs 2 WRG bewilligungspflichtig, wenn diese Pflicht nur durch die Berührung fremder Rechte begründet würde und insoweit die Zustimmung des Trägers des betroffenen Rechts oder eine Vereinbarung mit diesem vorliegt. Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht ergibt sich bereits aus der Textierung der Entscheidung klar, dass sich dieser Rechtssatz nicht nur auf die dort zu entscheidende Ableitung von Niederschlags- und Abfallwässern beschränkte, wie dies auch aus dem bereits dargestellten Gesetzeswortlaut keinesfalls abgeleitet werden könnte. Dafür, dass in diesen Fällen die Bewilligungspflicht ganz allgemein entfalle, treten auch Raschauer (WRG, § 9, Rz 2, 7, 10, 11) und Grabmayr/Rossmann (Das österreichische Wasserrecht² § 9 Anm 13) ein. Auch die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 9 Abs 2 WRG verneint die Bewilligungspflicht, wenn ein Privatrechtstitel vorliegt, der den Zugriff auf die fremden Rechte abdeckt (VwGH GZ 92/07/0098; 2000/07/0042; 2002/07/0037).

Während somit den Ausführungen des Berufungsgerichts insoweit zu folgen ist, kann seine daraus gezogene Schlussfolgerung, die hier zu beurteilende Anlage habe daher in Wahrheit einer wasserrechtlichen Bewilligung nicht bedurft, nicht gebilligt werden. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen kamen nämlich die Rechtsvorgänger der Parteien und der Eigentümerin der Quelle vor der Wasserrechtsverhandlung lediglich dahin überein, dass auf dem der Quellliegenschaft benachbarten Grundstück einen Sammelbehälter errichten werden sowie dass das Wasserleitungsrecht fortwährend bestehen solle. Erst in der Wasserrechtsverhandlung wurde nunmehr unter Zuziehung der weiteren betroffenen Grundeigentümer der Verlauf der Wasserleitung exakt festgelegt, sodass keine Rede davon sein kann, das Bewilligungsverfahren wäre wegen der Zustimmung aller in ihren Rechten Betroffener entbehrlich gewesen, und das umso weniger, als die nur allgemeine Zusage, einem bestimmten Projekt nicht entgegentreten zu wollen, noch keinesfalls einen tauglichen Privatrechtstitel im Sinne der dargestellten Rechtsprechung verschaffen kann. Diese Ansicht findet ihre Stütze auch in dem bereits im Bescheid vom 19. 2. 1960 zitierten § 111 Abs 4 WRG, nach dem dann, wenn die bewilligte Anlage fremden Grund in einem für den Betroffenen unerheblichen Ausmaß in Anspruch nimmt und weder vom Grundeigentümer eine Einwendung erhoben, noch von diesem oder vom Bewilligungswerber ein Antrag auf ausdrückliche Einräumung einer Dienstbarkeit nach § 63 lit b WRG gestellt, noch eine ausdrückliche Vereinbarung über die Einräumung einer solchen getroffen wurde, mit der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung die erforderliche Dienstbarkeit im Sinn des § 63 lit b WRG als eingeräumt anzusehen ist. Die bloße Erklärung, Einwendungen nicht erheben zu wollen, beseitigt somit die Bewilligungspflicht nicht, sondern es bedarf selbst bei bloß unerheblicher Inanspruchnahme fremden Grundes einer ausdrücklichen Vereinbarung. Die von der dargestellten Rechtsprechung für den Entfall der Bewilligungspflicht ebenfalls als ausreichend erachtete Zustimmung des Grundeigentümers muss daher so beschaffen sein, dass sie einen tauglichen Titel für den Erwerb der jeweils erforderlichen Dienstbarkeit darstellt.

Da diese Voraussetzungen nach den bereits wiedergegebenen erstinstanzlichen Feststellungen hier nicht vorliegen, war das Wassernutzungsprojekt jedenfalls von der Bewilligungspflicht gemäß § 9 Abs 2 WRG betroffen. Es ist daher für den hier zu beurteilenden Fall auch keinesfalls unbeachtlich, dass die Wasserrechtsbehörde in ihrem Bescheid ausgesprochen hat, gemäß dem bereits wiedergegebenen § 111 Abs 4 WRG seien die erforderlichen Dienstbarkeiten im Sinn des § 63 lit b WRG als eingeräumt anzusehen. Nach dieser Gesetzesstelle kann die Wasserrechtsbehörde unter anderem, um die nutzbringende Verwendung der Gewässer zu fördern, in dem erforderlichen Maß für Wasserbauvorhaben, deren Errichtung, Erhaltung oder Betrieb im Vergleich zu den Nachteilen von Zwangsrechten überwiegende Vorteile im allgemeinen Interesse erwarten lässt, die notwendigen Dienstbarkeiten einräumen oder entgegenstehende dingliche Rechte einschränken oder aufheben, damit die genehmigte Anlage mit den zu ihr gehörigen Werken und Vorrichtungen hergestellt, betrieben und erhalten sowie der Vorschreibung sonstiger Maßnahmen entsprochen werden kann. Die im Bescheid im Einzelnen unter Nennung der belasteten Liegenschaft und der jeweiligen Grundeigentümer aufgezählten sogenannten "kleinen Dienstbarkeiten" (vgl Raschauer aaO § 111 Rz 15) kamen dem Berechtigten somit nicht durch Parteienvereinbarung, sondern wie alle Wasserbenutzungsrechte, kraft Verleihung zu (SZ 66/129; 1 Ob 300/01a), sodass sich insoweit der Rechtsvorgänger des Beklagten nicht auf einen Privatrechtstitel stützen konnte.Da diese Voraussetzungen nach den bereits wiedergegebenen erstinstanzlichen Feststellungen hier nicht vorliegen, war das Wassernutzungsprojekt jedenfalls von der Bewilligungspflicht gemäß § 9 Abs 2 WRG betroffen. Es ist daher für den hier zu beurteilenden Fall auch keinesfalls unbeachtlich, dass die Wasserrechtsbehörde in ihrem Bescheid ausgesprochen hat, gemäß dem bereits wiedergegebenen § 111 Abs 4 WRG seien die erforderlichen Dienstbarkeiten im Sinn des § 63 lit b WRG als eingeräumt anzusehen. Nach dieser Gesetzesstelle kann die Wasserrechtsbehörde unter anderem, um die nutzbringende Verwendung der Gewässer zu fördern, in dem erforderlichen Maß für Wasserbauvorhaben, deren Errichtung, Erhaltung oder Betrieb im Vergleich zu den Nachteilen von Zwangsrechten überwiegende Vorteile im allgemeinen Interesse erwarten lässt, die notwendigen Dienstbarkeiten einräumen oder entgegenstehende dingliche Rechte einschränken oder aufheben, damit die genehmigte Anlage mit den zu ihr gehörigen Werken und Vorrichtungen hergestellt, betrieben und erhalten sowie der Vorschreibung sonstiger Maßnahmen entsprochen werden kann. Die im Bescheid im Einzelnen unter Nennung der belasteten Liegenschaft und der jeweiligen Grundeigentümer aufgezählten sogenannten "kleinen Dienstbarkeiten" vergleiche Raschauer aaO § 111 Rz 15) kamen dem Berechtigten somit nicht durch Parteienvereinbarung, sondern wie alle Wasserbenutzungsrechte, kraft Verleihung zu (SZ 66/129; 1 Ob 300/01a), sodass sich insoweit der Rechtsvorgänger des Beklagten nicht auf einen Privatrechtstitel stützen konnte.

Gemäß § 70 Abs 1 WRG erlöschen mit dem Erlöschen einer wasserrechtlichen Bewilligung alle nach den §§ 63 bis 67 WRG eingeräumten oder aus Anlass des wasserrechtlichen Verfahrens durch Übereinkommen bestellten nicht im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeiten, soweit sie durch das Erlöschen des Wasserrechts entbehrlich geworden sind. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass unter diese Bestimmungen auch die sogenannten "kleinen Dienstbarkeiten" im Sinn des § 111 Abs 4 WRG fallen, weil die genannte Gesetzesstelle diese Art von Dienstbarkeiten, anders als sonstige Zwangsrechte, die auch mit gesondertem Bescheid eingeräumt werden können (§ 111 Abs 1 WRG), unmittelbar mit der wasserrechtlichen Bewilligung verknüpft (".... so ist mit der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung die erforderliche Dienstbarkeit im Sinn des § 63 lit b als eingeräumt anzusehen."). Durch den Ausspruch des Erlöschens der wasserrechtlichen Bewilligung mit Bescheid vom 7. 5. 1968 erloschen daher auch die bescheidmäßig verliehenen Servitutsrechte.

Nach den Feststellungen des Erstgerichts haben weder die Rechtsvorgänger der Klägerin noch diese selbst bis ins Jahr 2000 jemals die Berechtigung des Beklagten zum Wasserbezug in Zweifel gezogen. Damit ist aber auch berechnet ab dem Bescheid vom 7. 5. 1968 die 30-jährige Ersitzungszeit verstrichen. Bereits die Vorinstanzen haben zutreffend dargelegt, dass hier sämtliche vom bürgerlichen Recht geforderte Voraussetzungen für die Ersitzung gegeben sind und dass die in § 328 ABGB angeordnete Vermutung der Redlichkeit des Besitzers von der beweisbelasteten (M. Bydlinski in Rummel ABGB³ §§ 1462, 1463 Rz 1 mwH) Klägerin nicht widerlegt werden konnte.

Dienstbarkeiten können durch Ersitzung erworben werden, sofern nicht Sondervorschriften die Ersitzung ausschließen (Hofmann in Rummel ABGB³ § 480 Rz 3; M. Bydlinksi aaO § 1455 Rz 4 je mwH). Das in einem gesetzlichen Verbot der Nutzungsausübung liegende Ersitzungshindernis wird im Wesentlichen damit begründet, dass ein zwingenden Bestimmungen des öffentlichen Rechts widersprechender und damit rechtlich unmöglicher Sachgebrauch kein ersitzungsfähiger Gegenstand im Sinn des § 460 ABGB sein kann (SZ 70/201; SZ 72/162; NZ 2003/9 ua). Ein solches Ersitzungsverbot erfordert demnach ein unmissverständlich und zwingend angeordnetes Verbot jener Nutzungsausübung, die andernfalls zum Erwerb eines entsprechenden dinglichen Rechts durch Ersitzung führen könnte (zuletzt etwa 5 Ob 70/04m). Ein derartiges Ersitzungshindernis normiert § 4 Abs 6 WRG, nach dem durch Ersitzung das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht am öffentlichen Wassergut nicht mehr erworben werden kann. Für die Privatgewässer enthält das Wasserrechtsgesetz keine entsprechende Norm, sodass insoweit Ersitzung möglich ist (Raschauer, Wasserrecht, § 3 Rz 5). So wurde etwa bereits ausgesprochen, dass die Ersitzung des Fischereirechts, soweit es sich nicht um öffentliches Wassergut handelt, grundsätzlich möglich ist (RIS-Justiz RS0010998). Gleiches gilt auch für Wasserbenutzungs- und Wasserleitungsrechte, weil § 9 Abs 2 WRG nicht als die Ersitzung hindernde Sondervorschrift im dargestellten Sinn anzusehen ist. Durch die Ersitzung wird nämlich nicht in fremde Rechte im Sinn der genannten Gesetzesstelle eingegriffen, weil die Ersitzung als Titel zur Erwerbung einer Dienstbarkeit im Sinn des § 480 ABGB anerkannt und daher nicht widerrechtlich ist (1 Ob 147/68; in diesem Sinn auch VwGH GZ 92/07/0098; 2002/07/0037).

Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.