TE OGH 2004/10/19 4Ob182/04z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei a*****, vertreten durch Hasch & Partner Anwalts GesmbH in Linz, gegen die beklagte Partei Q*****, vertreten durch Mag. Gerhard Eigner, Rechtsanwalt in Wels, wegen Unterlassung, Schadenersatz, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 31.500 EUR), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 16. Juni 2004, GZ 3 R 88/04p-12, womit das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 26. Februar 2004, GZ 4 Cg 87/03s-8, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin erstellte auf Einladung der Beklagten ein Werbekonzept für ein Online-Warenwirtschaftssystem namens "eQ". Dafür entwickelten Dienstnehmer der Klägerin neben einem schriftlichen Vermarktungskonzept diverse Entwürfe, unter anderem eine Werbeverpackung in Form eines Kartonzylinders, der aus einer Versandrolle zugeschnitten wird, eine Höhe von ca 18 cm, einen Durchmesser von ca 7,5 cm aufweist und oben und unten mit einem Plastikdeckel versehen ist. Er ist außen mit den Buchstaben "eQ", dem Werbeslogan "Intelligent handeln", dem Lichtbild einer Frau und der Werbebotschaft in Form einer Abfolge von Fragen und Antworten bedruckt, wobei die Fragen auf dem blauen Hintergrund in roter Farbe hervorgehoben sind. Für die Schriftzüge werden PC-übliche Buchstaben verwendet. Der Zylinder enthält ein Werbegeschenk, nämlich eine sogenannte "Massagekatze". Das Werbekonzept wurde der Beklagten präsentiert. Die Klägerin überließ der Beklagten die Präsentationsmaterialien mit dem Hinweis, das Konzept dürfe nicht ohne ihre Zustimmung verwertet werden. Im März 2003 erhielt die Klägerin von einer Firma R*****Communications (im Folgenden R*****), eine zylinderförmige Kartonverpackung mit einem darin enthaltenen Werbegeschenk.

Die Klägerin begehrt - zusammengefasst -, die Beklagte zu verpflichten,

1. es ab sofort zu unterlassen, die in der Klagedauerbeilage ./A, insbesondere auch als Bedruckung für zylinderförmige Kartonverpackungen, welche einen integrierenden Bestandteil des Urteils bilden, abgebildeten Werke zu vervielfältigen, zu verbreiten oder sonst zu verwerten,

2. über die seit 1. 8. 2000 verbreiteten (wie in Punkt 1 beschriebenen) Werkstücke Rechnung zu legen und die Richtigkeit der Rechnung durch einen gerichtlichen Sachverständigen prüfen zu lassen;

3. der Klägerin für die seit 1. 8. 2000 verbreiteten (wie in Punkt 1 beschriebenen) Werkstücke a) ein angemessenes Entgelt zu zahlen; b) den Gewinn herauszugeben, den die Beklagte durch einen Eingriff erzielt hat, soweit dieser das angemessene Entgelt übersteigt und c) bis zum Doppelten des angemessenen Entgelts Schadenersatz zu leisten, soweit dieser das angemessene Entgelt und den herauszugebenden Gewinn übersteigt, wobei die ziffernmäßige Festsetzung des Zahlungsbegehrens bis zu der unter Punkt 3) erfolgten Rechnungslegung vorbehalten bleibt; 4) die Klägerin zu ermächtigen, den im Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren stattgebenden Teil des Urteilsspruchs mit Fettdrucküberschrift "Im Namen der Republik", Fettdruckumrandung sowie fett und gesperrt geschriebenen Prozessparteien in Normallettern in der Samstag-Ausgabe der "Kronen Zeitung", jeweils in allen Bundesländerausgaben, im redaktionellen Teil, binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Urteils auf Kosten der Beklagten veröffentlichen zu lassen. Die Klägerin habe für das auf Ersuchen der Beklagten erstellte Werbekonzept mehrere Dienstnehmer im Ausmaß von insgesamt 234 Arbeitsstunden eingesetzt. Urheber des geschaffenen Werks seien Mitarbeiter der Klägerin. Aufgrund des abgeschlossenen Dienstvertrags stünden alle aus dem Urheberrecht erfließenden übertragbaren Ansprüche der Klägerin zu. Entwurf und Präsentationsmittel seien der Beklagten zur Ansicht übermittelt worden. Die Beklagte habe das Werbekonzept bewusst und ohne Zustimmung der Klägerin für sich verwendet und an Dritte, nämlich die R***** weitergegeben und dadurch verwertet. Die der Klägerin übermittelte zylinderförmige Kartonverpackung samt darin enthaltenem Werbegeschenk sei eine bewusste Nachahmung des von ihr erstellten Konzepts. Die gegen das Urheberrechtsgesetz verstoßende Handlung der Verantwortlichen der R***** seien der Beklagten zurechenbar, weil beide Unternehmen wirtschaftlich eng miteinander kooperierten und am selben Standort tätig seien. Auch in den Homepages beider Gesellschaften werde wechselseitig aufeinander Bezug genommen und R***** ausdrücklich als "Mitglied der Q*****-Gruppe" bezeichnet. Auch das Logo der Beklagten finde sich auf der Homepage der R*****.

Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Sie sei passiv nicht legitimiert, weil sie die Entwürfe der Klägerin weder erhalten noch verwendet noch weitergegeben habe. Die Beklagte und R***** seien völlig unabhängige Gesellschaften ohne gesellschaftsrechtliche Verbindung. Die Beklagte erwecke auch keinen derartigen Anschein. R***** habe lediglich zeitweise Produkte der Beklagten vertrieben und die Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten ab 1. 4. 2003 übernommen. Urheber des Werbekonzepts seien Mitarbeiter der Klägerin. Diese selbst sei mangels vertraglicher Übertragung der Urheberrechte aktiv nicht legitimiert. Im Übrigen seien die von R***** verwendeten Werbemittel den Entwürfen der Klägerin nicht ähnlich. Von der unterschiedlichen Gestaltung der Kartonzylinder abgesehen sei die Verwendung einer zylinderförmigen Werbeverpackung, die ein Werbegeschenk enthalte, keine eigentümliche geistige Schöpfung.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte noch fest, Werbekonzepte würden im Unternehmen der Klägerin von Dienstnehmern der Werbeabteilung erstellt. "Spezielle" Verträge mit der Klägerin über die Einräumung von Nutzungsrechten an den Ideen dieser Dienstnehmer existierten nicht. Die Beklagte habe trotz mehrmaliger Aufforderung das ihr überlassene Präsentationsmaterial nicht zurückgestellt. Das der Klägerin im April 2003 von R***** übermittelte Werbegeschenk (zwei Plastikbecher und eine Juteschnur samt Bedienungsanleitung) sei in einem zylinderförmigen, ebenfalls ca 18 cm hohen Karton mit einem Durchmesser von ca 8 cm, am oberen und unteren Rand mit Plastikdeckeln verschlossen, verpackt gewesen. Die Hintergrundgestaltung (der Kartonaußenseite) sei in einem etwas dunkleren Blauton (als jener am Karton der Klägerin) gehalten. Der zu jenem der Klägerin inhaltlich unterschiedliche Werbetext bestehe in einer Abfolge von Fragen und Antworten, wobei die Fragen in weißer Farbe hervorgehoben seien. Daneben befinde sich ein Lichtbild des Geschäftsführers der R***** mit dem Slogan "intelligent kommunizieren" und dem Firmenlogo. R***** beschäftige sich mit EDV-Dienstleistungen und verwende die Wortfolge "intelligent kommunizieren" bzw "intelligente Kommunikationstechnologie" auch auf ihrer Homepage.

Das Erstgericht hielt noch fest, mit Ausnahme des Umstandes, dass am 25. 8. 2003 die bei beiden Gesellschaften im Firmenbuch angegebenen Geschäftsanschriften übereinstimmten und R***** auf ihrer Homepage ein von der Beklagten entwickeltes Produkt anbiete, könne eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen dieser Firma und der Beklagten nicht festgestellt werden. Rechtlich verneinte das Erstgericht sowohl Aktiv- als auch Passivlegitimation. Ein Nutzungsrecht der Klägerin an den von ihren Dienstnehmern geschaffenen Werken setze eine - im vorliegenden Fall nicht vorhandene - vertragliche Einräumung voraus. Mangels gesellschaftsrechtlicher Verbindungen zu R***** sei die Beklagte passiv nicht legitimiert. Im Übrigen komme dem vorliegenden Kartonzylinder kein Schutz nach dem UrhG zu, weil die Wahl der zylindrischen Form allein für die Anerkennung als Kunstwerk nicht ausreiche. Sein Layout sei keinesfalls ein Werk der bildenden Kunst, weil die Schriftzüge aus PC-üblichen Buchstaben bestünden, die graphische Gestaltung sich auf die Abbildung einer Frau beschränke und den Buchstaben "eQ", dem Slogan "Intelligent handeln" sowie der Werbebotschaft in Form einer Abfolge von farblich unterschiedlich gestalteten Fragen und Antworten nicht die von der Rechtsprechung geforderte höhere Individualität zukomme.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 20.000 EUR übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil zur Frage, ob ein nach UrhG geschütztes Werk der bildenden (hier angewandten) Kunst im Sinn des § 3 Abs 1 UrhG vorliege oder nur eine originelle Werkidee ebenso wie zur Frage, ob die Werknutzungsrechte an einem von Dienstnehmern einer Werbeagentur geschaffenen Werk als konkludent auf den Dienstgeber übertragen angesehen werden könnten, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle. Das von Dienstnehmern der Klägerin geschaffene Werbemittel sei ein Werk im Sinn des § 3 Abs 1 UrhG. Es sei originell und durch das künstlerische Empfinden seiner Schöpfer geprägt. Es unterscheide sich in seiner Ausgestaltung, der zylindrischen Form und der besonderen Ausdruckskraft der durch den Einsatz unterschiedlicher Farben hervorgehobenen Fragen (roter Hintergrund) und Antworten (blauer Hintergrund) von üblichen Werbemitteln. Entgegen herkömmlichen Werbeverpackungen befinde sich bereits auf ihrer Außenseite eine detaillierte Beschreibung des beworbenen Produkts, die in origineller Form, nämlich durch Aneinanderreihung von Fragen verbunden mit Antworten dargelegt werde. Seine visuelle Gestaltung und die gedankliche Bearbeitung hebe das Produkt der Klägerin vom Alltäglichen, Landläufigen und üblicherweise Hervorgebrachten ab. Zur Aktivlegitimation führte das Berufungsgericht aus, die Nutzungsmöglichkeit an von Dienstnehmern geschaffenen Werken setze eine vertragliche Einräumung der Nutzungsrechte an den Dienstgeber voraus. Diese könne ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Mangels ausdrücklicher Vereinbarung komme es auf den Vertragszweck an. § 40b UrhG idF UrhG-Nov 1993 enthalte (allerdings nur in Bezug auf Computerprogramme) erstmals eine ausdrückliche Regelung über die Verwertungsrechte an von Dienstnehmern geschaffenen Werken. Danach stehe dem Dienstgeber mangels anderer Vereinbarung ein unbeschränktes Werknutzungsrecht zu, wenn ein Computerprogramm von einem Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten geschaffen werde. Ob die Verwertungsrechte an einem Werk des Dienstnehmers auch in anderen Fällen und ohne besondere vertragliche Regelung dem Dienstgeber zustünden, habe der Oberste Gerichtshof bisher offengelassen. Die gesetzliche Regelung im Zusammenhang mit vom Dienstnehmer geschaffenen Computerprogrammen könne jedoch verallgemeinert und auf Leistungen von Mitarbeitern in Werbeagenturen angewendet werden. Die Verwertungsrechte an einem Werk des Dienstnehmers stünden dem Dienstgeber auch ohne besondere vertragliche Regelung immer dann zu, wenn der Erbringung der Leistung ein Arbeitsverhältnis zugrunde liege und der Arbeitgeber den Bediensteten gerade zum Zweck beschäftige, Werke zu schaffen. Diese Voraussetzungen lägen bei Dienstnehmern von Werbeunternehmen vor, deren Beschäftigung gerade zu dem Zweck erfolge, dass sie in Erfüllung ihrer Dienstpflicht unter anderem auch Werke schaffen. Die daraus entstehenden Verwertungsrechte würden daher auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung schlüssig auf den Dienstgeber übertragen. Zur Passivlegitimation führte das Berufungsgericht aus, der Unterlassungsanspruch richte sich nicht nur gegen den unmittelbaren Täter, sondern auch gegen Mittäter, Anstifter und Gehilfen des eigentlichen Störers. Derjenige, der nicht tatbestandsmäßig handle, sondern nur einen sonstigen Tatbeitrag leiste, hafte jedoch nur im Fall bewusster Förderung des Täters. Nach dem Vorbringen der Klägerin habe die Beklagte das Werbekonzept bewusst und ohne ihre Zustimmung für sich verwendet und an Dritte, nämlich an R***** weitergegeben. Für die behauptete gesellschaftsrechtliche Verflechtung bestünden Anhaltspunkte: R***** vertreibe Produkte der Beklagten, beide Unternehmen hätten bis zur Standortverlegung der Beklagten dieselbe Firmenadresse aufgewiesen, woraus sich zumindest ein Indiz für ein räumliches Naheverhältnis ergebe. Weitere Anzeichen dieses Naheverhältnisses seien das von R***** auf ihrem Werbemittel verwendete Logo der Beklagten mit den darin aufscheinenden Worten ""Member of the Qubus", die Verwendung der Worte "Qubus-Gruppe", die sich auf der Außenseite des Zylinders befindliche Abfolge von Fragen und Antworten, vor allem aber auch der Umstand, dass auf dem Werbemittel der R***** für die "Open days" der "Qubus-Gruppe" geworben werde und die Faxadresse mit jener identisch sei, die auf dem von der Klägerin für die Beklagte entworfenen Werbemittel angeführt werde, um nähere Informationen über das Online-Warenwirtschaftssystem der Beklagten zu erhalten. Das Erstgericht habe nicht festgestellt, wie R***** Kenntnis vom Werbemittel der Klägerin erlangt habe. Es habe sich auch mit der Frage nicht auseinandergesetzt, ob die Verletzung von Verwertungsrechten der Klägerin von der Beklagten selbst ausgegangen sei oder ob sie die Verletzung durch R***** bewusst gefördert habe. Dazu fehlten auch Feststellungen. Das Erstgericht habe die Passivlegitimation schon aus der Überlegung verneint, die behauptete gesellschaftsrechtliche Verbindung sei nicht feststellbar, ohne allerdings den zu diesem Beweisthema namhaft gemachten Zeugen zu vernehmen. Sein Verfahren sei daher mangelhaft geblieben. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern und sodann Feststellungen darüber zu treffen haben, wie R***** in den Besitz des von der Klägerin entwickelten Werbemittels gekommen und ob dies mit Wissen und Zustimmung der Beklagten erfolgt sei. Stehe eine Tathandlung oder ein Tatbeitrag der Beklagten fest, so werde auch die Frage der Berechtigung der einzelnen geltend gemachten Ansprüche zu prüfen sein.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 20.000 EUR übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil zur Frage, ob ein nach UrhG geschütztes Werk der bildenden (hier angewandten) Kunst im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, UrhG vorliege oder nur eine originelle Werkidee ebenso wie zur Frage, ob die Werknutzungsrechte an einem von Dienstnehmern einer Werbeagentur geschaffenen Werk als konkludent auf den Dienstgeber übertragen angesehen werden könnten, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle. Das von Dienstnehmern der Klägerin geschaffene Werbemittel sei ein Werk im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, UrhG. Es sei originell und durch das künstlerische Empfinden seiner Schöpfer geprägt. Es unterscheide sich in seiner Ausgestaltung, der zylindrischen Form und der besonderen Ausdruckskraft der durch den Einsatz unterschiedlicher Farben hervorgehobenen Fragen (roter Hintergrund) und Antworten (blauer Hintergrund) von üblichen Werbemitteln. Entgegen herkömmlichen Werbeverpackungen befinde sich bereits auf ihrer Außenseite eine detaillierte Beschreibung des beworbenen Produkts, die in origineller Form, nämlich durch Aneinanderreihung von Fragen verbunden mit Antworten dargelegt werde. Seine visuelle Gestaltung und die gedankliche Bearbeitung hebe das Produkt der Klägerin vom Alltäglichen, Landläufigen und üblicherweise Hervorgebrachten ab. Zur Aktivlegitimation führte das Berufungsgericht aus, die Nutzungsmöglichkeit an von Dienstnehmern geschaffenen Werken setze eine vertragliche Einräumung der Nutzungsrechte an den Dienstgeber voraus. Diese könne ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Mangels ausdrücklicher Vereinbarung komme es auf den Vertragszweck an. Paragraph 40 b, UrhG in der Fassung UrhG-Nov 1993 enthalte (allerdings nur in Bezug auf Computerprogramme) erstmals eine ausdrückliche Regelung über die Verwertungsrechte an von Dienstnehmern geschaffenen Werken. Danach stehe dem Dienstgeber mangels anderer Vereinbarung ein unbeschränktes Werknutzungsrecht zu, wenn ein Computerprogramm von einem Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten geschaffen werde. Ob die Verwertungsrechte an einem Werk des Dienstnehmers auch in anderen Fällen und ohne besondere vertragliche Regelung dem Dienstgeber zustünden, habe der Oberste Gerichtshof bisher offengelassen. Die gesetzliche Regelung im Zusammenhang mit vom Dienstnehmer geschaffenen Computerprogrammen könne jedoch verallgemeinert und auf Leistungen von Mitarbeitern in Werbeagenturen angewendet werden. Die Verwertungsrechte an einem Werk des Dienstnehmers stünden dem Dienstgeber auch ohne besondere vertragliche Regelung immer dann zu, wenn der Erbringung der Leistung ein Arbeitsverhältnis zugrunde liege und der Arbeitgeber den Bediensteten gerade zum Zweck beschäftige, Werke zu schaffen. Diese Voraussetzungen lägen bei Dienstnehmern von Werbeunternehmen vor, deren Beschäftigung gerade zu dem Zweck erfolge, dass sie in Erfüllung ihrer Dienstpflicht unter anderem auch Werke schaffen. Die daraus entstehenden Verwertungsrechte würden daher auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung schlüssig auf den Dienstgeber übertragen. Zur Passivlegitimation führte das Berufungsgericht aus, der Unterlassungsanspruch richte sich nicht nur gegen den unmittelbaren Täter, sondern auch gegen Mittäter, Anstifter und Gehilfen des eigentlichen Störers. Derjenige, der nicht tatbestandsmäßig handle, sondern nur einen sonstigen Tatbeitrag leiste, hafte jedoch nur im Fall bewusster Förderung des Täters. Nach dem Vorbringen der Klägerin habe die Beklagte das Werbekonzept bewusst und ohne ihre Zustimmung für sich verwendet und an Dritte, nämlich an R***** weitergegeben. Für die behauptete gesellschaftsrechtliche Verflechtung bestünden Anhaltspunkte: R***** vertreibe Produkte der Beklagten, beide Unternehmen hätten bis zur Standortverlegung der Beklagten dieselbe Firmenadresse aufgewiesen, woraus sich zumindest ein Indiz für ein räumliches Naheverhältnis ergebe. Weitere Anzeichen dieses Naheverhältnisses seien das von R***** auf ihrem Werbemittel verwendete Logo der Beklagten mit den darin aufscheinenden Worten ""Member of the Qubus", die Verwendung der Worte "Qubus-Gruppe", die sich auf der Außenseite des Zylinders befindliche Abfolge von Fragen und Antworten, vor allem aber auch der Umstand, dass auf dem Werbemittel der R***** für die "Open days" der "Qubus-Gruppe" geworben werde und die Faxadresse mit jener identisch sei, die auf dem von der Klägerin für die Beklagte entworfenen Werbemittel angeführt werde, um nähere Informationen über das Online-Warenwirtschaftssystem der Beklagten zu erhalten. Das Erstgericht habe nicht festgestellt, wie R***** Kenntnis vom Werbemittel der Klägerin erlangt habe. Es habe sich auch mit der Frage nicht auseinandergesetzt, ob die Verletzung von Verwertungsrechten der Klägerin von der Beklagten selbst ausgegangen sei oder ob sie die Verletzung durch R***** bewusst gefördert habe. Dazu fehlten auch Feststellungen. Das Erstgericht habe die Passivlegitimation schon aus der Überlegung verneint, die behauptete gesellschaftsrechtliche Verbindung sei nicht feststellbar, ohne allerdings den zu diesem Beweisthema namhaft gemachten Zeugen zu vernehmen. Sein Verfahren sei daher mangelhaft geblieben. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern und sodann Feststellungen darüber zu treffen haben, wie R***** in den Besitz des von der Klägerin entwickelten Werbemittels gekommen und ob dies mit Wissen und Zustimmung der Beklagten erfolgt sei. Stehe eine Tathandlung oder ein Tatbeitrag der Beklagten fest, so werde auch die Frage der Berechtigung der einzelnen geltend gemachten Ansprüche zu prüfen sein.

Der Rekurs der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Beklagte macht geltend, das Werbemittel der Klägerin sei kein Werk im Sinn des § 3 Abs 1 UrhG; weder die verwendete geometrische Form noch das Layout seien originell, die Schrift sei PC-üblich, Hervorhebungen im Text bekannte Mittel, um wesentliche Passagen herauszuheben. Auch die Gestaltung als Frage und Antwort könne eine Werkeigenschaft nicht begründen. Im Übrigen sei die Klägerin schon deshalb nicht klagelegitimiert, weil sie sich auf eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Werknutzungsrechte, nicht aber auf deren schlüssige Übertragung berufen habe. § 40b UrhG könne als lex specialis für Computerprogramme nicht verallgemeinert werden.Die Beklagte macht geltend, das Werbemittel der Klägerin sei kein Werk im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, UrhG; weder die verwendete geometrische Form noch das Layout seien originell, die Schrift sei PC-üblich, Hervorhebungen im Text bekannte Mittel, um wesentliche Passagen herauszuheben. Auch die Gestaltung als Frage und Antwort könne eine Werkeigenschaft nicht begründen. Im Übrigen sei die Klägerin schon deshalb nicht klagelegitimiert, weil sie sich auf eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Werknutzungsrechte, nicht aber auf deren schlüssige Übertragung berufen habe. Paragraph 40 b, UrhG könne als lex specialis für Computerprogramme nicht verallgemeinert werden.

1. Zum Werkcharakter des Werbemittels:

Werke im Sinn des UrhG sind eigentümliche geistige Schöpfungen unter anderem auf dem Gebiet der bildenden Kunst. Ihre Schutzfähigkeit hängt davon ab, ob ihnen individuelle Eigenart zukommt; maßgebend ist die auf der Persönlichkeit seines Schöpfers beruhende Individualität des Werkes. Die individuelle eigenartige Leistung muss sich vom Alltäglichen Landläufigen, üblicherweise Hervorgebrachten abheben; sie setzt voraus, dass beim Werkschaffenden persönliche Züge - insbesondere durch die visuelle Gestaltung und durch die gedankliche Bearbeitung - zur Geltung kommen (ÖBl 1997, 38 - Buchstützen; ÖBl 2003, 252 - C-Villas; RIS-Justiz RS0076397 uva). Welchem Zweck das Werk dient, ist ohne Bedeutung; auch ein bloßer Gebrauchszweck schadet nicht. Maßgebend ist allein die Beschaffenheit des Werks (ÖBl 1997, 38 - Buchstützen). Dass unter "Werken der bildenden Künste" im Sinn des § 3 Abs 1 UrhG grundsätzlich auch solche fallen können, deren Ausdrucksmittel die Grafik - und sei es auch nur die sogenannte "Gebrauchsgraphik" - ist, wird von Lehre und Rechtsprechung einhellig bejaht (ÖBl 1992, 181 - Kalians-Lindwurm; RIS-Justiz RS0076187; Kucsko, Geistiges Eigentum 1108). An ihren Werkcharakter sind keine höheren Anforderungen zu stellen, als an den anderer Werkarten (MR 1994, 204 - Glasfenster; ÖBl 2003, 252 - C-Villas; Kucsko aaO 1105).Werke im Sinn des UrhG sind eigentümliche geistige Schöpfungen unter anderem auf dem Gebiet der bildenden Kunst. Ihre Schutzfähigkeit hängt davon ab, ob ihnen individuelle Eigenart zukommt; maßgebend ist die auf der Persönlichkeit seines Schöpfers beruhende Individualität des Werkes. Die individuelle eigenartige Leistung muss sich vom Alltäglichen Landläufigen, üblicherweise Hervorgebrachten abheben; sie setzt voraus, dass beim Werkschaffenden persönliche Züge - insbesondere durch die visuelle Gestaltung und durch die gedankliche Bearbeitung - zur Geltung kommen (ÖBl 1997, 38 - Buchstützen; ÖBl 2003, 252 - C-Villas; RIS-Justiz RS0076397 uva). Welchem Zweck das Werk dient, ist ohne Bedeutung; auch ein bloßer Gebrauchszweck schadet nicht. Maßgebend ist allein die Beschaffenheit des Werks (ÖBl 1997, 38 - Buchstützen). Dass unter "Werken der bildenden Künste" im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, UrhG grundsätzlich auch solche fallen können, deren Ausdrucksmittel die Grafik - und sei es auch nur die sogenannte "Gebrauchsgraphik" - ist, wird von Lehre und Rechtsprechung einhellig bejaht (ÖBl 1992, 181 - Kalians-Lindwurm; RIS-Justiz RS0076187; Kucsko, Geistiges Eigentum 1108). An ihren Werkcharakter sind keine höheren Anforderungen zu stellen, als an den anderer Werkarten (MR 1994, 204 - Glasfenster; ÖBl 2003, 252 - C-Villas; Kucsko aaO 1105).

Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, ist die Schutzfähigkeit des von Dienstnehmern der Klägerin entwickelten Werbemittels zu bejahen: Schon die formale inhaltliche Gestaltung des Werbetextes im Erscheinungsbild farblich herausgehobener, individuell formulierter Fragestellungen und deren Beantwortung bringt eine sich vom Üblichen unterscheidende, individuell eigenartige gedankliche Bearbeitung zum Ausdruck, die dem Werbemittel eine persönliche, unverwechselbare Note verleiht. Auch die Wiedergabe des so gestalteten Werbetextes auf der Außenseite einer zylindrisch geformten Warenverpackung, farblich herausgehoben und in Verbindung mit einem graphisch bearbeiteten Bildnis einer weiblichen Büromitarbeiterin, deren Aussehen den darüber angebrachten Slogan des Werbenden "Intelligent handeln" unterstreicht, ist originell und bringt die schöpferische Leistung des Bearbeiters zum Ausdruck. Die Gesamtgestaltung der Werbeverpackung trägt wesentlich dazu bei, das Werbemittel sowohl visuell als auch inhaltlich von anderen Werbeauftritten zu unterscheiden. Das Berufungsgericht hat daher den Werkcharakter des Werbemittels zutreffend bejaht.

Dass die Verkaufsverpackung der Beklagten eine freie Werkschöpfung im Sinn des § 5 Abs 2 UrhG wäre, hat auch die Beklagte nicht behauptet (zur Unterscheidung zwischen abhängiger Bearbeitung und "freier Benützung" siehe ÖBl 1992, 75 - Servus Du; ÖBl 1994, 295 - Hundertwasser Haus I). Das Werbemittel der Beklagten übernimmt die wesentlichen Züge des im Unternehmen der Klägerin geschaffenen Werks. Übernommen werden nicht nur die zylindrische Form mit fast exakt gleichen Maßen, der weiße Schriftzug auf blauem Grund und die originelle Anordnung der Lichtbilder, sondern vor allem auch die Gestaltung des Werbetextes in Form von Frage und Antwort. Art und Inhalt der Fragestellungen sind über weite Teile identisch, so dass schon angesichts dieser Übereinstimmungen von einer Bearbeitung des im Unternehmen der Klägerin hergestellten Werks auszugehen ist. Als Bearbeitung durfte das Produkt der Beklagten daher nur mit Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten Werks oder dessen Werknutzungsberechtigten verwertet werden.Dass die Verkaufsverpackung der Beklagten eine freie Werkschöpfung im Sinn des Paragraph 5, Absatz 2, UrhG wäre, hat auch die Beklagte nicht behauptet (zur Unterscheidung zwischen abhängiger Bearbeitung und "freier Benützung" siehe ÖBl 1992, 75 - Servus Du; ÖBl 1994, 295 - Hundertwasser Haus römisch eins). Das Werbemittel der Beklagten übernimmt die wesentlichen Züge des im Unternehmen der Klägerin geschaffenen Werks. Übernommen werden nicht nur die zylindrische Form mit fast exakt gleichen Maßen, der weiße Schriftzug auf blauem Grund und die originelle Anordnung der Lichtbilder, sondern vor allem auch die Gestaltung des Werbetextes in Form von Frage und Antwort. Art und Inhalt der Fragestellungen sind über weite Teile identisch, so dass schon angesichts dieser Übereinstimmungen von einer Bearbeitung des im Unternehmen der Klägerin hergestellten Werks auszugehen ist. Als Bearbeitung durfte das Produkt der Beklagten daher nur mit Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten Werks oder dessen Werknutzungsberechtigten verwertet werden.

2. Zur Aktivlegitimation der Klägerin als Werknutzungsberechtigter:

Nach § 14 Abs 1 UrhG kommen die Verwertungsrechte dem Urheber zu. Das Urheberrechtsgesetz ordnet nur in ganz bestimmten Fällen an, dass dem gewerblichen Unternehmer die Verwertungsrechte an den in seinem Unternehmen hergestellten Werken zukommt (§ 38 Abs 1, § 74 Abs 1 letzter Satz, § 76 Abs 1 letzter Satz UrhG; ÖBl 1992, 281 - Übungsprogramm; ÖBl 1997, 38 - Buchstützen). Nur in diesen Fällen findet eine Übertragung der Werknutzungsrechte ex lege statt. Ob - wie das Berufungsgericht meint - eine analoge Anwendung des für Computerprogramme geschaffenen § 40b UrhG auch auf andere von Dienstnehmern in Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten geschaffene Werke in Frage kommt (bejahend Ciresa, Urheberrecht aktuell, 29; verneinend Walter MR 1992, 247), kann hier offen bleiben, weil eine vertragliche Regelung getroffen wurde.Nach Paragraph 14, Absatz eins, UrhG kommen die Verwertungsrechte dem Urheber zu. Das Urheberrechtsgesetz ordnet nur in ganz bestimmten Fällen an, dass dem gewerblichen Unternehmer die Verwertungsrechte an den in seinem Unternehmen hergestellten Werken zukommt (Paragraph 38, Absatz eins,, Paragraph 74, Absatz eins, letzter Satz, Paragraph 76, Absatz eins, letzter Satz UrhG; ÖBl 1992, 281 - Übungsprogramm; ÖBl 1997, 38 - Buchstützen). Nur in diesen Fällen findet eine Übertragung der Werknutzungsrechte ex lege statt. Ob - wie das Berufungsgericht meint - eine analoge Anwendung des für Computerprogramme geschaffenen Paragraph 40 b, UrhG auch auf andere von Dienstnehmern in Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten geschaffene Werke in Frage kommt (bejahend Ciresa, Urheberrecht aktuell, 29; verneinend Walter MR 1992, 247), kann hier offen bleiben, weil eine vertragliche Regelung getroffen wurde.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass ein Werknutzungsrecht oder eine Werknutzungsbewilligung (§ 24 UrhG) auch schlüssig erteilt werden kann, wobei der Werknutzungsberechtigte im Zweifel nicht mehr Rechte erwirbt als für den Zweck der vorgesehenen Werknutzung notwendig erscheint (ÖBl 1997, 38 - Buchstützen). Die Möglichkeit der schlüssigen Rechteeinräumung besteht auch im Verhältnis zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber. Beschäftigt der gewerbliche Unternehmer Mitarbeiter in einer Werbeabteilung zum Zweck der Werkschöpfung im Interesse des Unternehmens und erfolgt die Werkschöpfung durch den Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten, so ist mangels gegenteiliger Vereinbarung von einer stillschweigenden Einräumung der Verwertungsrechte an den Dienstgeber auszugehen (Schricker, dUrhG² § 43 Rz 14 mwN). Zweck des Arbeitsvertrages ist es nämlich, dem Dienstgeber die schöpferische Leistung seines Dienstnehmers zur Verfügung zu stellen und dem Dienstnehmer den vereinbarten Lohn für seine Leistung zu verschaffen. Von diesem Zweck ist aber nach dem Verständnis beider Vertragspartner auch die Überlassung der Verwertungsrechte an den vom Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten geschaffenen Werken umfasst, weil der Dienstgeber sonst dieses Arbeitsergebnis nicht nutzen könnte. Übergibt daher der Dienstnehmer das Werk dem Dienstgeber zur weiteren Verwendung, so ist spätestens zu diesem Zeitpunkt auch die stillschweigende Einräumung der Nutzungsrechte anzunehmen (Schricker dUrhG² § 43 Rz 41).Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass ein Werknutzungsrecht oder eine Werknutzungsbewilligung (Paragraph 24, UrhG) auch schlüssig erteilt werden kann, wobei der Werknutzungsberechtigte im Zweifel nicht mehr Rechte erwirbt als für den Zweck der vorgesehenen Werknutzung notwendig erscheint (ÖBl 1997, 38 - Buchstützen). Die Möglichkeit der schlüssigen Rechteeinräumung besteht auch im Verhältnis zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber. Beschäftigt der gewerbliche Unternehmer Mitarbeiter in einer Werbeabteilung zum Zweck der Werkschöpfung im Interesse des Unternehmens und erfolgt die Werkschöpfung durch den Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten, so ist mangels gegenteiliger Vereinbarung von einer stillschweigenden Einräumung der Verwertungsrechte an den Dienstgeber auszugehen (Schricker, dUrhG² Paragraph 43, Rz 14 mwN). Zweck des Arbeitsvertrages ist es nämlich, dem Dienstgeber die schöpferische Leistung seines Dienstnehmers zur Verfügung zu stellen und dem Dienstnehmer den vereinbarten Lohn für seine Leistung zu verschaffen. Von diesem Zweck ist aber nach dem Verständnis beider Vertragspartner auch die Überlassung der Verwertungsrechte an den vom Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten geschaffenen Werken umfasst, weil der Dienstgeber sonst dieses Arbeitsergebnis nicht nutzen könnte. Übergibt daher der Dienstnehmer das Werk dem Dienstgeber zur weiteren Verwendung, so ist spätestens zu diesem Zeitpunkt auch die stillschweigende Einräumung der Nutzungsrechte anzunehmen (Schricker dUrhG² Paragraph 43, Rz 41).

Zum Umfang der Rechteeinräumung geht die Lehre in Österreich und Deutschland (Schricker aaO Rz 48; Walter MR 1992, 247 ff) von der Zweckübertragungstheorie aus, wonach dem Vertragspartner des Urhebers nur so viel Rechte zustehen, wie es dem Zweck des Dienstvertrags unter Berücksichtigung des Unternehmenszwecks entspricht.

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist davon auszugehen, dass das von Dienstnehmern der Klägerin geschaffene Werk zur weiteren Verwertung bei Werbeauftritten eines Kunden Verwendung finden sollte. Sinn und Zweck der in Aussicht genommenen Nutzung als Werbemittel eines bestimmten Kunden erfordern aber auch die Möglichkeit des Verwertungsberechtigten, andere von der Benutzung des Werks etwa durch seine Bearbeitung auszuschließen. Es ist daher im vorliegenden Fall von einer schlüssigen Einräumung von Werknutzungsrechten (§ 24 Abs 1 letzter Satz UrhG) an die Klägerin auszugehen, die es ihr ermöglichen, Verletzungen des Ausschließlichkeitsrechts zu verfolgen. Ihre Aktivlegitimation ist daher gegeben.Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist davon auszugehen, dass das von Dienstnehmern der Klägerin geschaffene Werk zur weiteren Verwertung bei Werbeauftritten eines Kunden Verwendung finden sollte. Sinn und Zweck der in Aussicht genommenen Nutzung als Werbemittel eines bestimmten Kunden erfordern aber auch die Möglichkeit des Verwertungsberechtigten, andere von der Benutzung des Werks etwa durch seine Bearbeitung auszuschließen. Es ist daher im vorliegenden Fall von einer schlüssigen Einräumung von Werknutzungsrechten (Paragraph 24, Absatz eins, letzter Satz UrhG) an die Klägerin auszugehen, die es ihr ermöglichen, Verletzungen des Ausschließlichkeitsrechts zu verfolgen. Ihre Aktivlegitimation ist daher gegeben.

3. Zur Passivlegitimation der Beklagten:

Der Unterlassungsanspruch nach § 81 UrhG richtet sich nicht nur gegen den unmittelbaren Täter, sondern auch gegen Mittäter, Anstifter und Gehilfen des eigentlichen Störers, wobei derjenige, der (nur) einen sonstigen Tatbeitrag leistet, im Fall bewusster Förderung des unmittelbaren Täters als Gehilfe haftet (MR 1995, 60 - Telefonstudien; MR 1997, 28 - Des Kaisers neue Kleider; ÖBl 2001 - 186 - Disques Duchesse III; MR 2002, 156 - Aufzugsanlagen).Der Unterlassungsanspruch nach Paragraph 81, UrhG richtet sich nicht nur gegen den unmittelbaren Täter, sondern auch gegen Mittäter, Anstifter und Gehilfen des eigentlichen Störers, wobei derjenige, der (nur) einen sonstigen Tatbeitrag leistet, im Fall bewusster Förderung des unmittelbaren Täters als Gehilfe haftet (MR 1995, 60 - Telefonstudien; MR 1997, 28 - Des Kaisers neue Kleider; ÖBl 2001 - 186 - Disques Duchesse III; MR 2002, 156 - Aufzugsanlagen).

Die Klägerin hat sich zur Begründung der Haftung der Beklagten darauf berufen, dass diese das Werbekonzept bewusst und ohne Zustimmung der Klägerin für sich verwendet und an Dritte, nämlich an ein mit ihr gesellschaftsrechtlich verflochtenes Unternehmen weitergegeben habe. Von einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz (fehlende Feststellungen und fehlende Erörterung mit den Parteien) ausgehend hat das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Seine Ausführungen zur Frage der Passivlegitimation werden im Rekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluss nicht bekämpft, sodass sich ein weiteres Eingehen darauf erübrigt.

Sollte auch die Passivlegitimation der hier Beklagten zu bejahen sein, wird das Erstgericht - nach Teilurteil über den Rechnungslegungsanspruch zu Punkt 3 des Klagebegehrens - zu erörtern haben, in welcher Höhe angemessenes Entgelt und Herausgabe des Gewinns begehrt wird. Es wird auch eine Prüfung des zu Punkt 3 lit c des Klagebegehrens geltend gemachten Schadenersatzanspruchs vorzunehmen sein.Sollte auch die Passivlegitimation der hier Beklagten zu bejahen sein, wird das Erstgericht - nach Teilurteil über den Rechnungslegungsanspruch zu Punkt 3 des Klagebegehrens - zu erörtern haben, in welcher Höhe angemessenes Entgelt und Herausgabe des Gewinns begehrt wird. Es wird auch eine Prüfung des zu Punkt 3 Litera c, des Klagebegehrens geltend gemachten Schadenersatzanspruchs vorzunehmen sein.

Dem Rekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts wird nicht Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.