TE OGH 2004/10/20 3Ob208/04s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Albert A*****, geboren am 9. August 1988, wegen Übertragung der Zuständigkeit nach § 111 JN, infolge Rekurses des Minderjährigen, vertreten durch seinen obsorgeberechtigten Vater Otto A*****, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 28. Juni 2004, GZ 12 Nc 20/04i-2, in nichtöffentlicher Sitzung folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Albert A*****, geboren am 9. August 1988, wegen Übertragung der Zuständigkeit nach Paragraph 111, JN, infolge Rekurses des Minderjährigen, vertreten durch seinen obsorgeberechtigten Vater Otto A*****, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 28. Juni 2004, GZ 12 Nc 20/04i-2, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die vorliegende Pflegschaftssache wurde zunächst vom Bezirksgericht (BG) Döbling geführt. Mit Beschlüssen vom 15. September 1999 setzte dieses die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber seinem Sohn mit einem näher genannten Betrag fest, übertrug die alleinige Obsorge der Mutter des Minderjährigen und räumte dessen Vater ein Besuchsrecht ein. Ebenfalls mit Beschluss vom 15. September 1999 übertrug es die Zuständigkeit zur weiteren Führung der Pflegschaftssache an das BG Tulln, weil der Minderjährige ständig bei der Mutter in dessen Sprengel wohne. Mit Beschluss vom 2. Mai 2000 übernahm das BG Tulln die Zuständigkeit und übertrug in der Folge dem Vater mit Beschluss vom 4. November 2002 ON 138 auf Grund des Antrags des Vaters mit Zustimmung der Mutter die alleinige Obsorge; der Minderjährige lebte seit 20. August 2002 bereits im väterlichen Haushalt in Wien 19. In der Folge beantragte der Vater im Namen des Minderjährigen, die Mutter zu einer Unterhaltsleistung zu verpflichten. Das BG Tulln übertrug mit Beschluss vom 9. Dezember 2002 ON 140 die Zuständigkeit zur weiteren Führung der Pflegschaftssache an das BG Döbling, das den Akt mit der Erklärung zurückmittelte, es werde diesen erst nach rechtskräftiger Beendigung des gegen den Vater geführten Unterhaltsverfahrens übernehmen. Der dann über Anordnung des Rekursgerichts für den Minderjährigen bestellte Kollisionskurator zog den Antrag der Mutter auf Unterhaltserhöhung zurück, woraufhin das BG Tulln am 22. März 2004 den Akt dem BG Döbling übermittelte. Dieses lehnte die Übernahme ab, weil der Unterhaltsantrag des Minderjährigen gegenüber seiner Mutter vom 29. November 2002 noch unerledigt und das BG Tulln seit Jahren mit der Sache befasst und vertraut sei. Das Oberlandesgericht Wien genehmigte mit dem angefochtenen Beschluss die Übertragung der Zuständigkeit an das BG Döbling, weil die Voraussetzungen des § 111 Abs 1 JN erfüllt seien. Der Minderjährige habe seinen Lebensmittelpunkt im Haushalt des Vaters im Sprengel des BG Döbling. Die Zuständigkeitsübertragung werde durch offene (Unterhalts-)Anträge nicht verwehrt, wenn - wie hier - das übertragende Gericht sich noch nicht eingehend mit den gestellten Anträgen befasst und sich noch keinen unmittelbaren Eindruck verschafft habe. Zwei der drei Verfahrensbeteiligten wohnten in Wien, beide Bezirksgerichte könnten die zu tätigenden Erhebungen mit ungefähr gleichem Aufwand und in gleicher Verfahrensdauer vornehmen; außerdem sei zu berücksichtigen, dass das BG Döbling die Pflegschaftssache bereits von 1998 bis 2000 geführt habe und daher ebenfalls über Sachkenntnis verfüge.Die vorliegende Pflegschaftssache wurde zunächst vom Bezirksgericht (BG) Döbling geführt. Mit Beschlüssen vom 15. September 1999 setzte dieses die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber seinem Sohn mit einem näher genannten Betrag fest, übertrug die alleinige Obsorge der Mutter des Minderjährigen und räumte dessen Vater ein Besuchsrecht ein. Ebenfalls mit Beschluss vom 15. September 1999 übertrug es die Zuständigkeit zur weiteren Führung der Pflegschaftssache an das BG Tulln, weil der Minderjährige ständig bei der Mutter in dessen Sprengel wohne. Mit Beschluss vom 2. Mai 2000 übernahm das BG Tulln die Zuständigkeit und übertrug in der Folge dem Vater mit Beschluss vom 4. November 2002 ON 138 auf Grund des Antrags des Vaters mit Zustimmung der Mutter die alleinige Obsorge; der Minderjährige lebte seit 20. August 2002 bereits im väterlichen Haushalt in Wien 19. In der Folge beantragte der Vater im Namen des Minderjährigen, die Mutter zu einer Unterhaltsleistung zu verpflichten. Das BG Tulln übertrug mit Beschluss vom 9. Dezember 2002 ON 140 die Zuständigkeit zur weiteren Führung der Pflegschaftssache an das BG Döbling, das den Akt mit der Erklärung zurückmittelte, es werde diesen erst nach rechtskräftiger Beendigung des gegen den Vater geführten Unterhaltsverfahrens übernehmen. Der dann über Anordnung des Rekursgerichts für den Minderjährigen bestellte Kollisionskurator zog den Antrag der Mutter auf Unterhaltserhöhung zurück, woraufhin das BG Tulln am 22. März 2004 den Akt dem BG Döbling übermittelte. Dieses lehnte die Übernahme ab, weil der Unterhaltsantrag des Minderjährigen gegenüber seiner Mutter vom 29. November 2002 noch unerledigt und das BG Tulln seit Jahren mit der Sache befasst und vertraut sei. Das Oberlandesgericht Wien genehmigte mit dem angefochtenen Beschluss die Übertragung der Zuständigkeit an das BG Döbling, weil die Voraussetzungen des Paragraph 111, Absatz eins, JN erfüllt seien. Der Minderjährige habe seinen Lebensmittelpunkt im Haushalt des Vaters im Sprengel des BG Döbling. Die Zuständigkeitsübertragung werde durch offene (Unterhalts-)Anträge nicht verwehrt, wenn - wie hier - das übertragende Gericht sich noch nicht eingehend mit den gestellten Anträgen befasst und sich noch keinen unmittelbaren Eindruck verschafft habe. Zwei der drei Verfahrensbeteiligten wohnten in Wien, beide Bezirksgerichte könnten die zu tätigenden Erhebungen mit ungefähr gleichem Aufwand und in gleicher Verfahrensdauer vornehmen; außerdem sei zu berücksichtigen, dass das BG Döbling die Pflegschaftssache bereits von 1998 bis 2000 geführt habe und daher ebenfalls über Sachkenntnis verfüge.

Der Rekurs des Vaters namens des Minderjährigen ist nicht zulässig.

a) Die Entscheidung des Rekursgerichts wurde dem Vater als gesetzlicher Vertreter des Minderjährigen am 19. Juli 2004 (Beginn der Abholfrist nach Hinterlegung war der 20. Juli 2004) zugestellt. Der Rekurs wurde erst am 10. August 2004, somit nach Ablauf der 14-tägigen Rechtsmittelfrist des § 11 Abs 1 AußStrG beim BG Döbling überreicht und ist daher verspätet.a) Die Entscheidung des Rekursgerichts wurde dem Vater als gesetzlicher Vertreter des Minderjährigen am 19. Juli 2004 (Beginn der Abholfrist nach Hinterlegung war der 20. Juli 2004) zugestellt. Der Rekurs wurde erst am 10. August 2004, somit nach Ablauf der 14-tägigen Rechtsmittelfrist des Paragraph 11, Absatz eins, AußStrG beim BG Döbling überreicht und ist daher verspätet.

Gemäß § 11 Abs 2 AußStrG bleibt es dem Ermessen des Gerichts überlassen, auf verspätete Rechtsmittel Rücksicht zu nehmen, wenn sich die getroffene Verfügung noch ohne Nachteil eines Dritten abändern lässt. Auch bei hier unterstelltem Vorliegen der letzteren Voraussetzung verbietet sich eine Rücksichtnahme auf das verspätete Rechtsmittel der Antragsteller schon angesichts seines Inhalts. Der verspätete Revisionsrekurs ist nämlich sachlich nicht gerechtfertigt, was aber Voraussetzung für die Ausübung des Ermessens iSd § 11 Abs 2 AußStrG wäre (1 Ob 76/01k, 1 Ob 284/03 uva, zuletzt 3 Ob 172/04x; RIS-Justiz RS0007115, RS007086). Durch den angefochtenen Beschluss wurde die Zuständigkeitsübertragung an das BG Döbling als das für den Minderjährigen nun zuständige Wohnsitzgericht genehmigt. Die Entscheidung entspricht dem Gesetz und hält sich im Rahmen der dazu entwickelten Judikatur. Das Rechtsmittel wäre sachlich also nicht gerechtfertigt, weshalb für die Ausübung des Ermessens iSd § 11 Abs 2 AußStrG diese unerlässliche Voraussetzung fehlt; demgemäß ist das Rechtsmittel zurückzuweisen.Gemäß Paragraph 11, Absatz 2, AußStrG bleibt es dem Ermessen des Gerichts überlassen, auf verspätete Rechtsmittel Rücksicht zu nehmen, wenn sich die getroffene Verfügung noch ohne Nachteil eines Dritten abändern lässt. Auch bei hier unterstelltem Vorliegen der letzteren Voraussetzung verbietet sich eine Rücksichtnahme auf das verspätete Rechtsmittel der Antragsteller schon angesichts seines Inhalts. Der verspätete Revisionsrekurs ist nämlich sachlich nicht gerechtfertigt, was aber Voraussetzung für die Ausübung des Ermessens iSd Paragraph 11, Absatz 2, AußStrG wäre (1 Ob 76/01k, 1 Ob 284/03 uva, zuletzt 3 Ob 172/04x; RIS-Justiz RS0007115, RS007086). Durch den angefochtenen Beschluss wurde die Zuständigkeitsübertragung an das BG Döbling als das für den Minderjährigen nun zuständige Wohnsitzgericht genehmigt. Die Entscheidung entspricht dem Gesetz und hält sich im Rahmen der dazu entwickelten Judikatur. Das Rechtsmittel wäre sachlich also nicht gerechtfertigt, weshalb für die Ausübung des Ermessens iSd Paragraph 11, Absatz 2, AußStrG diese unerlässliche Voraussetzung fehlt; demgemäß ist das Rechtsmittel zurückzuweisen.

b) Für den Antrag auf Festsetzung des von der Mutter zu leistenden Unterhalts fehlt dem Obersten Gerichtshof bei der gegebenen Verfahrenslage ebenso die Kognition wie zum Vorbringen, wegen des Zuständigkeitsstreits der beteiligten Gerichte hätten sich erhebliche Verzögerungen ergeben.