TE OGH 2004/10/29 5Ob92/04x

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller 1. Carmen F*****, 2. F***** Gesellschaft mbH, *****, beide vertreten durch Dr. Madeleine Zingher, Rechtsanwältin in Wien, wider die Antragsgegner 1. Christiane L*****, 2. Hannelore R*****, beide vertreten durch Industrie- und Immobilienverwaltung Alois Obermeier, Brünnerstraße 81, 1210 Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 12 MRG, infolge des Revisionsrekurses der Antragsgegnerinnen gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10. September 2003, GZ 39 R 255/03v-13, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Hietzing vom 22. April 2003, GZ 9 Msch 6/02b-10, abgeändert wurde, nachstehendenDer Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller 1. Carmen F*****, 2. F***** Gesellschaft mbH, *****, beide vertreten durch Dr. Madeleine Zingher, Rechtsanwältin in Wien, wider die Antragsgegner 1. Christiane L*****, 2. Hannelore R*****, beide vertreten durch Industrie- und Immobilienverwaltung Alois Obermeier, Brünnerstraße 81, 1210 Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 12, MRG, infolge des Revisionsrekurses der Antragsgegnerinnen gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10. September 2003, GZ 39 R 255/03v-13, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Hietzing vom 22. April 2003, GZ 9 Msch 6/02b-10, abgeändert wurde, nachstehenden

Sachbeschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerinnen wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Sachbeschluss dahin abgeändert, das er zu lauten hat:

Die Antragsgegnerinnen haben als Eigentümerinnen der Liegenschaft ***** in den nachstehenden Jahren durch Vorschreibung nachstehender Beträge als Schneeräumungskosten das gesetzliche zulässige Ausmaß an Betriebskosten überschritten und zwar den Antragsstellerinnen gegenüber im Verhältnis der auf sie entfallenden 77,96 %:

Für das Jahr 1997 um: S 7.062,01

Für das Jahr 1998 um: S 7.214,01

Für das Jahr 1999 um: S 9.158,35

Für das Jahr 2000 um: S 5.564,24

Im Übrigen wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragsgegnerinnen sind Eigentümerinnen der Liegenschaft ***** in *****. Die Antragstellerinnen sind seit 1. 1. 1988 Hauptmieterinnen der Geschäftsräume und Gartenflächen des Objektes *****, wo von ihnen ein Heurigenlokal betrieben wird. Bis zum 30. 4. 2001 war von diesem Bestandvertrag eine 75,56 m² Wohnung ausgenommen, die eine der Mieteigentümerinnen bewohnte. Seit 1. 5. 2002 ist den Antragsstellerinnen das gesamte Objekt vermietet.

Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum (1997 bis 2000) betrug der auf die Antragstellerinnen entfallende Betriebskostenschlüssel 77,96 % laut Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 6. 7. 2001, Schli-13/2878/2001. Bis zum 30. 4. 2001 wurde den Antragsstellerinnen allerdings der unrichtige Betriebskostenschlüssel von 86 % vorgeschrieben.

In Rechtskraft erwachsen ist Punkt 3 des erstinstanzlichen Sachbeschlusses vom 22. April 2004, GZ 9 Msch 6/02b-10, worin ziffernmäßig die dadurch bewirkte Überschreitung des zulässigen Zinsausmaßes festgestellt wurde.

Für die Liegenschaft ***** in ***** war im gegenständlichen Zeitraum 1997 bis 2000 kein Hausbesorger bestellt. Die Hausverwaltung veranlasste die Schneeräumung des 24,15 m² Gehsteiges durch die Firma I***** GmbH. Diese Firma führte regelmäßig die Schneeräumungsarbeiten, wenn auch teilweise mangelhaft, durch. Streusplitt war zur Selbstbenutzung durch die Mieter im Haus deponiert.

In der Betriebskostenabrechnung des Jahres 1997 sind an Kosten für Schneeräumung S 8.460 enthalten sowie weiters Kosten für Streumaterialien. In der Betriebskostenabrechnung des Jahres 1998 sind an Kosten der Schneeräumung S 8.640 enthalten sowie Kosten der Streumaterialien. In der Betriebskostenabrechnung des Jahres 1999 betragen die Schneeräumungskosten S 10.620 und im Jahr 2000 S 12.600.

Soweit für das Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung, begehrten die Antragsstellerinnen in ihrem verfahrenseinleitenden Antrag festzustellen, dass sie keine Zahlungspflicht für die Kosten der Schneeräumung treffe, weil die Arbeiten nicht durchgeführt worden seien. In eventu beantragen sie die Feststellung der diesbezüglich zulässigen Höhe der Betriebskosten und die Rückerstattung der überhöht bezahlten Beträge.

Die Antragsgegnerinnen wendeten dagegen ein, dass die Schneeräumungskosten durch die Tätigkeit der damit beauftragten Reinigungsfirma entstanden seien. Sie seien daher berechtigt, diese Kosten als Betriebskosten des Hauses von den Mietern zu begehren.

Neben anderen, nicht mehr verfahrensgegenständlichen Ansprüchen, wies das Erstgericht den Antrag, festzustellen, dass die Antragsgegnerinnen durch Verrechnung von Schneeräumungskosten inklusive Streusand und Eisex in den Betriebskostenabrechnungen 1997 bis 2001 das gesetzliche zulässige Zinsausmaß überschritten hätten, ab. Zufolge § 23 Abs 2 MRG habe der Vermieter Anspruch auf die nach Abs 1 gebührenden Beträge für Hausbesorgerarbeiten, wenn er diese Arbeiten selbst durchführe oder durchführen lasse. Es stehe fest, dass die Hausverwaltung eine Reinigungsfirma mit der Schneeräumung beauftragt habe, diese habe auch - wenn auch nicht ausreichend - worauf es aber nicht ankomme, die Schneereinigung durchgeführt. Das dafür angefallene Entgelt dürften die Antragsgegnerinnen daher als Betriebskosten verrechnen. Die Preisangemessenheit der Schneeräumungskosten sei nicht zu überprüfen. Es sei auch nicht behauptet worden, dass durch diese Schneeräumung das fiktive Hausbesorgerentgelt überschritten worden wäre.Neben anderen, nicht mehr verfahrensgegenständlichen Ansprüchen, wies das Erstgericht den Antrag, festzustellen, dass die Antragsgegnerinnen durch Verrechnung von Schneeräumungskosten inklusive Streusand und Eisex in den Betriebskostenabrechnungen 1997 bis 2001 das gesetzliche zulässige Zinsausmaß überschritten hätten, ab. Zufolge Paragraph 23, Absatz 2, MRG habe der Vermieter Anspruch auf die nach Absatz eins, gebührenden Beträge für Hausbesorgerarbeiten, wenn er diese Arbeiten selbst durchführe oder durchführen lasse. Es stehe fest, dass die Hausverwaltung eine Reinigungsfirma mit der Schneeräumung beauftragt habe, diese habe auch - wenn auch nicht ausreichend - worauf es aber nicht ankomme, die Schneereinigung durchgeführt. Das dafür angefallene Entgelt dürften die Antragsgegnerinnen daher als Betriebskosten verrechnen. Die Preisangemessenheit der Schneeräumungskosten sei nicht zu überprüfen. Es sei auch nicht behauptet worden, dass durch diese Schneeräumung das fiktive Hausbesorgerentgelt überschritten worden wäre.

Einem dagegen erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz teilweise Folge und änderte den angefochtenen Beschluss in seinem Punkt 5 dahin ab, dass dieser zu lauten habe:

"Die Antragsgegnerinnen haben durch die Verrechnung von Schneeräumungskosten in Höhe von S 8.460 in der Betriebskostenabrechnung 1997 den Antragstellerinnen gegenüber das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um den betriebskostenschlüsselmäßigen Anteil von S 7.483,68 überschritten, durch Vorschreibung von Schneeräumungskosten von S 8.640 in der Betriebskostenabrechnung 1998 um den betriebskostenschlüsselmäßigen Anteil von S 7.460,52, durch Vorschreibung gleichartiger Kosten von S 10.620 in der Betriebskostenabrechnung 1999 um den betriebskostenschlüsselmäßigen Anteil von S 9.419,29 und durch Vorschreibung von Schneeräumungskosten in Höhe von S 12.600 in der Betriebskostenabrechnung 2000 um den betriebskostenschlüsselmäßigen Anteil von S 5.691,53. Den weitergehenden Antrag, festzustellen, dass auch durch die Vorschreibung von Kosten für Streusand und Eisex in den Betriebskostenabrechnungen 1997 bis 2000 sowie durch Verrechnung von Schneeräumungskosten inklusive Streusand und Eisex in der Betriebskostenabrechnung 2001 das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden wäre, wies das Rekursgericht ab. In § 23 Abs 2 MRG idF vor der WRN 2000 sei geregelt gewesen, dass den Mietern nur jene Beträge als Betriebskosten angerechnet werden dürften, die sie auch im Fall einer Verrichtung der Hausbesorgerarbeiten durch einen vom Vermieter bestellten Hausbesorger zu entrichten gehabt hätten und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der den Vermieter treffende Aufwand höher oder niedriger gewesen sei als im Fall des § 23 Abs 1 MRG. Das Fehlen eines Hausbesorgers dürfe also nicht zu einer zusätzlichen Belastung der Mieter führen (MietSlg 49.320; 38.398/23; 39.382). Der Entgeltanspruch des Hausbesorgers für das Reinigen des Gehsteigs und dessen Bestreuung bei Glatteis sei in der HbEntVO, auf die § 7 Abs 4 HBG verweise, geregelt gewesen. Nur die dort angeführten Beträge hätten daher den Mietern als Betriebskosten angelastet werden dürfen. Im Jahr 1997 betrage das monatliche Hausbesorgerentgelt für Reinigen der Gehsteige und Bestreuung bei Glatteis S 3,99 pro m², im Jahr 1998 S 4,07, ab 1. 2. 1999 S 4,15 und ab 1. 2. 2000 S 4,21. Deshalb hätte für das Jahr 1997 nur ein Betrag von S 1.156,32 für die Schneeräumung verrechnet werden dürfen, für 1998 S 1.179,84 und für 1999 S 1.200,71 (ausgehend von einer Gehsteigfläche von 24,5 m²). In der ab 1. 7. 2000 anzuwendenden Bestimmung des § 23 Abs 2 lit b MRG idF der WRN 2000 seien allerdings nicht die in der HbEntVO genannten Sätze mehr heranzuziehen, sondern es gelten die Aufwendungen für den angemessenen Werklohn auch für die Gehsteigbestreuung einschließlich Schneeräumung. Der Vermieter könne daher die einem Werkunternehmer bezahlten angemessenen Kosten als Betriebskosten in Rechnung stellen. Die Unangemessenheit der verrechneten Schneeräumkosten hätten die Antragstellerinnen nicht erwiesen. Es sei daher das Jahr 2000 dahin zu splitten, dass für die erste Hälfte des Jahres nur ein Schneeräumungsentgelt von S 608,57 verlangt hätte werden dürfen und für das zweite Halbjahr des Jahres 2000 die Hälfte der verrechneten Schneeräumungskosten von S 12.600."Die Antragsgegnerinnen haben durch die Verrechnung von Schneeräumungskosten in Höhe von S 8.460 in der Betriebskostenabrechnung 1997 den Antragstellerinnen gegenüber das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um den betriebskostenschlüsselmäßigen Anteil von S 7.483,68 überschritten, durch Vorschreibung von Schneeräumungskosten von S 8.640 in der Betriebskostenabrechnung 1998 um den betriebskostenschlüsselmäßigen Anteil von S 7.460,52, durch Vorschreibung gleichartiger Kosten von S 10.620 in der Betriebskostenabrechnung 1999 um den betriebskostenschlüsselmäßigen Anteil von S 9.419,29 und durch Vorschreibung von Schneeräumungskosten in Höhe von S 12.600 in der Betriebskostenabrechnung 2000 um den betriebskostenschlüsselmäßigen Anteil von S 5.691,53. Den weitergehenden Antrag, festzustellen, dass auch durch die Vorschreibung von Kosten für Streusand und Eisex in den Betriebskostenabrechnungen 1997 bis 2000 sowie durch Verrechnung von Schneeräumungskosten inklusive Streusand und Eisex in der Betriebskostenabrechnung 2001 das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden wäre, wies das Rekursgericht ab. In Paragraph 23, Absatz 2, MRG in der Fassung vor der WRN 2000 sei geregelt gewesen, dass den Mietern nur jene Beträge als Betriebskosten angerechnet werden dürften, die sie auch im Fall einer Verrichtung der Hausbesorgerarbeiten durch einen vom Vermieter bestellten Hausbesorger zu entrichten gehabt hätten und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der den Vermieter treffende Aufwand höher oder niedriger gewesen sei als im Fall des Paragraph 23, Absatz eins, MRG. Das Fehlen eines Hausbesorgers dürfe also nicht zu einer zusätzlichen Belastung der Mieter führen (MietSlg 49.320; 38.398/23; 39.382). Der Entgeltanspruch des Hausbesorgers für das Reinigen des Gehsteigs und dessen Bestreuung bei Glatteis sei in der HbEntVO, auf die Paragraph 7, Absatz 4, HBG verweise, geregelt gewesen. Nur die dort angeführten Beträge hätten daher den Mietern als Betriebskosten angelastet werden dürfen. Im Jahr 1997 betrage das monatliche Hausbesorgerentgelt für Reinigen der Gehsteige und Bestreuung bei Glatteis S 3,99 pro m², im Jahr 1998 S 4,07, ab 1. 2. 1999 S 4,15 und ab 1. 2. 2000 S 4,21. Deshalb hätte für das Jahr 1997 nur ein Betrag von S 1.156,32 für die Schneeräumung verrechnet werden dürfen, für 1998 S 1.179,84 und für 1999 S 1.200,71 (ausgehend von einer Gehsteigfläche von 24,5 m²). In der ab 1. 7. 2000 anzuwendenden Bestimmung des Paragraph 23, Absatz 2, Litera b, MRG in der Fassung der WRN 2000 seien allerdings nicht die in der HbEntVO genannten Sätze mehr heranzuziehen, sondern es gelten die Aufwendungen für den angemessenen Werklohn auch für die Gehsteigbestreuung einschließlich Schneeräumung. Der Vermieter könne daher die einem Werkunternehmer bezahlten angemessenen Kosten als Betriebskosten in Rechnung stellen. Die Unangemessenheit der verrechneten Schneeräumkosten hätten die Antragstellerinnen nicht erwiesen. Es sei daher das Jahr 2000 dahin zu splitten, dass für die erste Hälfte des Jahres nur ein Schneeräumungsentgelt von S 608,57 verlangt hätte werden dürfen und für das zweite Halbjahr des Jahres 2000 die Hälfte der verrechneten Schneeräumungskosten von S 12.600.

Die Erlassung eines Rückzahlungstitels habe zu unterbleiben, weil die Höhe eines allfälligen Rückforderungsanspruchs im Verfahren nicht erörtert worden sei.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt nicht EUR 10.000 übersteige und - nach entsprechendem Antrag durch die Antragsgegner - dass der Revisionsrekurs zulässig sei, weil noch keine Judikatur dazu vorliege, wie das fiktive Hausbesorgerentgelt für die Kosten der Schneeräumung durch Dritte konkret zu ermitteln sei.

Gegen diesen Sachbeschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerinnen mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Sachbeschlusses im Sinne einer Wiederherstellung des Punktes 5 des erstinstanzlichen Sachbeschlusses. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragsstellerinnen beantragten, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht von der zu § 23 MRG iVm § 21 Abs 1 Z 8 MRG ergangenen Rechtsprechung abgewichen ist.Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht von der zu Paragraph 23, MRG in Verbindung mit Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer 8, MRG ergangenen Rechtsprechung abgewichen ist.

Der Revisionsrekurs der Antragsgegnerinnen ist auch teilweise berechtigt.

Verfahrensgegenständlich ist nur mehr die fiktive Berechnung der Schneeräumungskosten (als Hausbesorgerentgelt) in den Jahren 1997 bis Mitte 2000.

Zur Ermittlung der fiktiven Hausbesorgerkosten für Arbeiten, die der Vermieter selbst leistet oder einem Dritten in Auftrag gibt, besteht zu § 23 Abs 2 MRG vor der WRN 2000 von der Lehre gebilligte einheitliche Rechtsprechung. Demnach konnte der Vermieter nach § 23 Abs 2 MRG grundsätzlich jene Beträge als Betriebskosten anrechnen, die die Mieter auch im Fall der Verrichtung der Arbeiten durch einen vom Vermieter bestellten Hausbesorger zu entrichten gehabt hätten. Darunter fallen nach ständiger Rechtsprechung nicht nur die Beträge nach Abs 1 Z 1 und 2, sondern auch die fiktiven Dienstgeberbeiträge zur Sozialversicherung (RdW 1986, 339 = MietSlg 38.398/23; MietSlg 39.382; RIS-Justiz RS0070183 ua). Eine fiktive Abfertigung hingegen kann nicht verrechnet werden (WoBl 1988/59 = MietSlg 39.382). Nur dergestalt erhielten die Mieter sowohl im Fall der Verrichtung dieser Arbeiten durch den Vermieter selbst oder durch eine von ihm bestellte und entlohnte, nicht als Hausbesorger anzusehende Person für ihre vom Gesetzgeber für angemessen erachtete Leistung (Zahlung des in § 23 Abs 1 MRG bestimmten Beitrages für Hausbesorgerarbeiten gemäß § 21 Abs 1 Z 8 MRG) dieselbe Gegenleistung, nämlich die Verrichtung der Hausbesorgerarbeiten (MietSlg 38.398/23 = EvBl 1987/155 ua). Es kommt daher nicht darauf an, ob die Aufwendungen des Vermieters tatsächlich höher oder niedriger sind als diese fiktiven Kosten (5 Ob 107/95 ua).Zur Ermittlung der fiktiven Hausbesorgerkosten für Arbeiten, die der Vermieter selbst leistet oder einem Dritten in Auftrag gibt, besteht zu Paragraph 23, Absatz 2, MRG vor der WRN 2000 von der Lehre gebilligte einheitliche Rechtsprechung. Demnach konnte der Vermieter nach Paragraph 23, Absatz 2, MRG grundsätzlich jene Beträge als Betriebskosten anrechnen, die die Mieter auch im Fall der Verrichtung der Arbeiten durch einen vom Vermieter bestellten Hausbesorger zu entrichten gehabt hätten. Darunter fallen nach ständiger Rechtsprechung nicht nur die Beträge nach Absatz eins, Ziffer eins und 2, sondern auch die fiktiven Dienstgeberbeiträge zur Sozialversicherung (RdW 1986, 339 = MietSlg 38.398/23; MietSlg 39.382; RIS-Justiz RS0070183 ua). Eine fiktive Abfertigung hingegen kann nicht verrechnet werden (WoBl 1988/59 = MietSlg 39.382). Nur dergestalt erhielten die Mieter sowohl im Fall der Verrichtung dieser Arbeiten durch den Vermieter selbst oder durch eine von ihm bestellte und entlohnte, nicht als Hausbesorger anzusehende Person für ihre vom Gesetzgeber für angemessen erachtete Leistung (Zahlung des in Paragraph 23, Absatz eins, MRG bestimmten Beitrages für Hausbesorgerarbeiten gemäß Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer 8, MRG) dieselbe Gegenleistung, nämlich die Verrichtung der Hausbesorgerarbeiten (MietSlg 38.398/23 = EvBl 1987/155 ua). Es kommt daher nicht darauf an, ob die Aufwendungen des Vermieters tatsächlich höher oder niedriger sind als diese fiktiven Kosten (5 Ob 107/95 ua).

Den vom Rekursgericht errechneten fiktiven Hausbesorgerentgelten waren daher jeweils die Dienstgeberanteile mit einem Beitragssatz von 20,9 % hinzuzurechnen (vgl Arbeitsrecht und Lohnverrechnung für Hausbesorger, Assem/Hasenauer, 156; SWK-Sonderheft Lohnverrechnung 1999, 23 f). Dadurch ergibt sich eine - wenn auch geringfügige - Änderung der Überschreitungsbeträge.Den vom Rekursgericht errechneten fiktiven Hausbesorgerentgelten waren daher jeweils die Dienstgeberanteile mit einem Beitragssatz von 20,9 % hinzuzurechnen vergleiche Arbeitsrecht und Lohnverrechnung für Hausbesorger, Assem/Hasenauer, 156; SWK-Sonderheft Lohnverrechnung 1999, 23 f). Dadurch ergibt sich eine - wenn auch geringfügige - Änderung der Überschreitungsbeträge.

Nicht Recht zu geben ist dem Vorwurf der Revisionsrekurswerber, das Rekursgericht habe eine Antragsüberschreitung vorgenommen, weil die Antragsteller bloß behauptet hätten, dass sie keine Zahlungspflicht für Schneeräumungskosten treffe, nicht aber eine Überschreitung der zulässigen Höhe des dafür zu berechnenden Entgelts behauptet hätten. Bereits eingangs bei Wiedergabe des verfahrenseinleitenden Antrags wurde klargestellt, dass ein entsprechender Eventualantrag der Antragsteller auch die Feststellung der Überschreitung des zulässigen Ausmaßes an Betriebskosten trägt.

Weil die Antragsstellerinnen den Sachbeschluss des Rekursgerichtes nicht bekämpft haben, erübrigt sich jegliche Stellungnahme zur neuen Rechtslage.

Dem Rekurs der Antragsgegnerinnen war daher teilweise Recht zu geben.