TE OGH 2004/11/3 13Os116/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. November 2004 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Diewok als Schriftführerin in der Strafsache gegen Felix S***** wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 29. Juli 2004, GZ 051 Hv 77/04x-38, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 3. November 2004 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Diewok als Schriftführerin in der Strafsache gegen Felix S***** wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 15,, 127, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 29. Juli 2004, GZ 051 Hv 77/04x-38, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Felix S***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 erster Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Felix S***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 15,, 127, 130 erster Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 6. Mai 2004 in Wien gewerbsmäßig einen CD-Player im Wert von 50 Euro Verfügungsberechtigten der Firma I***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz wegzunehmen versucht.

Die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel.Die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel.

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider ist die Feststellung, dass der Angeklagte die Tat in der Absicht verübte, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 7), keineswegs undeutlich.Der Mängelrüge (Ziffer 5,) zuwider ist die Feststellung, dass der Angeklagte die Tat in der Absicht verübte, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 7), keineswegs undeutlich.

Sie wurde entgegen dem Beschwerdevorbringen mit den im Urteil genannten Erwägungen zu den Tatmodalitäten und zum einschlägig (entsprechend den Voraussetzungen einer Strafschärfung nach § 39 StGB) getrübten Vorleben des Angeklagten ohne Verstoß gegen die Gesetze folgerichtigen Denkens oder grundlegende Erfahrungssätze begründet, somit auch im Hinblick auf Z 5 vierter Fall mängelfrei getroffen (US 8 f; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 444). Die Subsumtionsrüge (Z 10) geht nicht von der im Urteil konstatierten Tendenz des Angeklagten aus (US 7), welche die Grundlage für den in der Beschwerde bekämpften Qualifikationsausspruch nach § 130 erster Fall StGB bildet. Bei Geltendmachung einer materiellrechtlichen Nichtigkeit sind aber die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen heranzuziehen.Sie wurde entgegen dem Beschwerdevorbringen mit den im Urteil genannten Erwägungen zu den Tatmodalitäten und zum einschlägig (entsprechend den Voraussetzungen einer Strafschärfung nach Paragraph 39, StGB) getrübten Vorleben des Angeklagten ohne Verstoß gegen die Gesetze folgerichtigen Denkens oder grundlegende Erfahrungssätze begründet, somit auch im Hinblick auf Ziffer 5, vierter Fall mängelfrei getroffen (US 8 f; vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 444). Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) geht nicht von der im Urteil konstatierten Tendenz des Angeklagten aus (US 7), welche die Grundlage für den in der Beschwerde bekämpften Qualifikationsausspruch nach Paragraph 130, erster Fall StGB bildet. Bei Geltendmachung einer materiellrechtlichen Nichtigkeit sind aber die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen heranzuziehen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.