TE OGH 2004/11/9 4Ob165/04z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Leopold B*****, vertreten durch Rechtsanwälte Steflitsch OEG in Oberwart, gegen die beklagte Partei Artur L*****, vertreten durch Prof. Dipl. Ing. Mag. Andreas O. Rippel, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 24. Mai 2004, GZ 1 R 50/04m-24, womit der Beschluss des Landes- als Handelsgerichts Eisenstadt vom 1. März 2004, GZ 27 Cg 173/03i-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der beklagten Partei neben dem mit Beschluss des Landes- als Handelsgerichts Eisenstadt vom 23. Oktober 2003, GZ 27 Cg 173/03i-5, erlassenen Verbot, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Bezeichnung "Perfect Autokosmetik" samt dem zugehörigen, in Umrissen gezeichneten PKW und samt dem Slogan "Wir lackieren den Kratzer und nicht das Auto", welche Gegenstand der Markenanmeldung des Österreichischen Patentamts AM 5773/2003 ist, zu verwenden, untersagt wird, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der im vorher angeführten Beschluss genannten Bezeichnung verwechslungsfähige Bezeichnungen, Zeichnungen und Slogans zu verwenden.

Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsrekursverfahrens einstweilen, die beklagte Partei endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger befasst sich mit Kleinschaden-Reparaturen. Er bedient sich zur Kennzeichnung seines Unternehmens auf seinem Geschäftspapier, seinen dem Betrieb dienenden Fahrzeugen, auf Hinweisschildern und bei Gestaltung seines Internetauftritts des in Schreibschrift gehaltenen Schriftzugs "Perfect Autokosmetik" (Farbe blau), eines in den Umrissen gezeichneten PKWs (Farben gelb und blau) sowie des darunter angebrachten Slogans "Wir lackieren den Kratzer und nicht das ganze Auto". Dieses Unternehmenskennzeichen unterscheidet den Betrieb des Klägers von anderen gleichartigen PKW-Reparaturbetrieben, es wird zumindest im Südburgenland dem Betrieb des Klägers zugeordnet.

Anfang September 2003 beantragte der Kläger beim Österreichischen Patentamt, die beschriebene Grafik als Marke zu registrieren. Am 3. Dezember 2003 teilte das Österreichische Patentamt dem Kläger mit, dass er für die von ihm beantragte Marke binnen zwei Monaten bestimmte Zahlungen (Schutzdauergebühr ua) zu leisten habe. Der Kläger zahlte die geforderten Beträge am 20. Jänner 2004 ein.

Um mit den Reparaturdienstleistungen von "Perfect Autokosmetik" einen möglichst breiten Kundenkreis zu erreichen, räumte der Kläger anderen selbständigen Unternehmen, die ebenfalls Kfz-Kleinschadenreparaturen durchführen, die Berechtigung ein, unter der bereits bekannten Bezeichnung "Perfect Autokosmetik" und dem dazugehörigen Erscheinungsbild tätig zu werden. Diese Partner verpflichtete er, die erforderlichen Reparaturausrüstungen für die Dauer der Vertragsbeziehung ausschließlich von ihm zu kaufen.

Der Beklagte, der gleichfalls ein Autoreparaturunternehmen im Südburgenland betreibt, war zunächst Partner des Klägers. Er verhielt sich jedoch im Juni 2003 vertragswidrig, woraufhin der Kläger Anfang Juli 2003 die sofortige Auflösung der vertraglichen Beziehungen erklärte und die Verwendung der beschriebenen Grafik mit sofortiger Wirkung untersagte. Dessen ungeachtet trat der Beklagte weiterhin unter "Perfect Autokosmetik" geschäftlich auf.

Der Kläger erhob daraufhin Unterlassungsklage, mit der er das gegen den Beklagten gerichtete Verbot anstrebt, die Bezeichnung "Perfect Autokosmetik" samt dem zugehörigen, in Umrissen gezeichneten PKW und samt dem Slogan "Wir lackieren den Kratzer und nicht das ganze Auto" zu verwenden. Er behauptete (auch) ein Anerkenntnis der Unterlassungspflicht durch den Beklagten und überdies einen Eingriff in seine Rechte als Urheber und aus der Markenanmeldung Berechtigter sowie in seine Namensrechte und einen Verstoß gegen §§ 1, 2 und 9 UWG.Der Kläger erhob daraufhin Unterlassungsklage, mit der er das gegen den Beklagten gerichtete Verbot anstrebt, die Bezeichnung "Perfect Autokosmetik" samt dem zugehörigen, in Umrissen gezeichneten PKW und samt dem Slogan "Wir lackieren den Kratzer und nicht das ganze Auto" zu verwenden. Er behauptete (auch) ein Anerkenntnis der Unterlassungspflicht durch den Beklagten und überdies einen Eingriff in seine Rechte als Urheber und aus der Markenanmeldung Berechtigter sowie in seine Namensrechte und einen Verstoß gegen Paragraphen eins,, 2 und 9 UWG.

Dem mit der Klage zur Sicherung seines Unterlassungsanspruchs verbundenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gab das Erstgericht mit Beschluss vom 23. Oktober 2003, ON 5, statt und untersagte dem Beklagten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Bezeichnung "Perfect Autokosmetik" samt dem zugehörigen, in Umrissen gezeichneten PKW samt dem Slogan "Wir lackieren den Kratzer und nicht das ganze Auto" zu verwenden. Diese einstweilige Verfügung erwuchs in Rechtskraft.

Noch vor Erlassung der ersten einstweiligen Verfügung entfernte der Beklagte zwar zwei "Perfect Autokosmetik"-Hinweisschilder, die am Lichtmast auf dem Gehsteig vor seinem Haus montiert waren, behielt aber Hinweistafeln am Sockel rechts neben der Hofeinfahrt. Er überklebte sie an einigen Stellen, und zwar so, dass der Wortlaut "Autokosmetik" und der Wortlaut "Wir lackieren den Kratzer und nicht das ganze Auto" zu lesen ist. Er überklebte nur das Wort "Perfect", ferner das schemenhaft gezeichnete Auto und die Internet-Adresse www.perfect-auto.at. In weiterer Folge ersetzte der Beklagte "Perfect Autokosmetik" durch "Mobile Autokosmetik", wobei die Schrift dieses nachgeahmten Wortlauts - wie bei "Perfect Autokosmetik" - halbkreisförmig über einem in Umrissen gezeichneten PKW angeordnet ist. Der PKW ist in seiner graphischen Gestaltung nur wenig abgeändert. Unter dem gezeichneten PKW ist nunmehr "Kleinschadenreparaturservice" zu lesen. Darunter führt der Beklagte nunmehr den Slogan "Wir lackieren den Kratzer, nicht das ganze Auto" an. Er hat also lediglich das Bindewort "und" durch einen Beistrich ersetzt. Die Anordnung der einzelnen Elemente (oben halbkreisförmiger Wortlaut, darunter in der Mitte der umrisshaft gezeichnete PKW, darunter der Slogan) entspricht ebenso wie die Farbkombination (blau/orange) der vom Kläger verwendeten Anordnung. Der Beklagte fährt auch ein Fahrzeug mit der eben beschriebenen Aufschrift. Mittlerweile hat er auch vor seinem Haus ein gleichgestaltetes Hinweisschild montiert.

Mit dem Vorbringen, der Beklagte umgehe das einstweilige Verbot dadurch, dass er nunmehr die Bezeichnung "Mobile Autokosmetik" in ähnlicher graphischer Anordnung und unter Verwendung des nur geringfügig abgeänderten Slogans "Wir lackieren den Kratzer, nicht das ganze Auto" verwende, was eine bewusste Nachahmung zwecks Rufausbeutung nahelege, beantragte der Kläger zur Sicherung seines inhaltsgleichen ergänzten Unterlassungsbegehrens die Ergänzung der einstweiligen Verfügung um die Passage "und die Verwendung verwechslungsfähiger Bezeichnungen, Zeichnungen und Slogans"(ON9).

Der Beklagte trat der Änderung des Klagebegehrens entgegen und beantragte die Abweisung des neuerlichen Sicherungsantrags, weil dem Kläger für die von ihm für sein Unternehmen verwendete Bezeichnung kein Anspruch auf Schutz zukomme und überdies die vom Beklagten verwendete Unternehmenskennzeichnung nicht verwechslungsfähig sei.

Das Erstgericht ließ die Klageänderung zu und verbot dem Beklagten mittels einstweiliger Verfügung, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Verwendung der Bezeichnung "Perfect Autokosmetik" samt dem dazugehörigen, in Umrissen gekennzeichneten PKW und samt dem Slogan "Wir lackieren den Kratzer und nicht das ganze Auto", und die Verwendung damit verwechslungsfähiger Bezeichnungen, Zeichnungen und Slogans. Es verwies auf die Notwendigkeit, dem Unterlassungsgebot eine gewisse allgemeine Fassung zu geben, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen. Der Beklagte habe schon in Umgehung des Verbots seine Aufschrift geändert und hiebei in unzulässiger Weise ein fremdes Produkt nachgeahmt, weil er ohne ausreichenden Grund die Gestaltungsform des Klägers nachgeahmt und dadurch die Gefahr von Verwechslungen hervorgerufen habe. Verkehrsgeltung sei nicht erforderlich, die hier gegebene wettbewerbliche Eigenart genüge.

Das Rekursgericht bestätigte diese einstweilige Verfügung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Der Beklagte habe bei seinem Unternehmenskennzeichen lediglich kleine Änderungen vorgenommen, ohne dass sich am Gesamteindruck etwas geändert hätte. Da sich der Gesamteindruck mit der "Marke" des Klägers decke, sei Verwechslungsgefahr gegeben.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten ist im Hinblick auf die erforderliche Abgrenzung der geltend gemachten Anspruchsgrundlagen zulässig, im Übrigen aber nicht berechtigt.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass eine gewisse allgemeine Fassung des Unterlassungsgebots - wie auch der vorliegende Fall zeigt - schon deshalb notwendig ist, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (SZ 73/162 = ÖBl 2001, 78 - 10 Millionen-Gewinnspiel uva; RIS-Justiz RS0037733). Das Unterlassungsgebot hat sich immer am konkreten Wettbewerbsverstoß zu orientieren und darf nicht völlig unbestimmt sein (stRsp; SZ 60/253 uva); es ist daher auf die konkrete Verletzungshandlung sowie auf ähnliche Fälle einzuschränken (MR 2001, 242 ua). Zusammenfassend ergibt sich daher, dass das Unterlassungsbegehren zwar am konkreten Wettbewerbsverstoß zu orientieren ist, Umgehungen aber nicht allzu leicht ermöglichen soll (ÖBl 2001, 170 - Stadtplan B; ÖBl 2002, 84 - Drivecompany ua). Unter diesem Blickwinkel ist das vom Kläger erst mit seinem zweiten Sicherungsantrag angestrebte und von den Vorinstanzen in Ergänzung der zunächst nur einen konkreten Wettbewerbsverstoß des Beklagten erfassenden einstweiligen Verfügung ergänzte einstweilige Verbot (Verwendung mit einem bestimmten Zeichen verwechslungsfähiger Bezeichnungen, Zeichnungen und Slogans) nicht zu beanstanden.

Die Verwendung des vom Beklagten nunmehr zur Kennzeichnung seines Unternehmens gebrauchten Zeichens bedeutet jedenfalls ungeachtet der von ihm vorgenommenen geringfügigen Änderungen - ohne dass die vom Revisionsrekurswerber aufgeworfene Frage der von ihm bestrittenen Verkehrsgeltung behandelt werden müsste - einen den geltend gemachten Unterlassungsanspruch rechtfertigenden Verstoß gegen § 1 UWG.Die Verwendung des vom Beklagten nunmehr zur Kennzeichnung seines Unternehmens gebrauchten Zeichens bedeutet jedenfalls ungeachtet der von ihm vorgenommenen geringfügigen Änderungen - ohne dass die vom Revisionsrekurswerber aufgeworfene Frage der von ihm bestrittenen Verkehrsgeltung behandelt werden müsste - einen den geltend gemachten Unterlassungsanspruch rechtfertigenden Verstoß gegen Paragraph eins, UWG.

Es entspricht stRsp, dass bei Fehlen eines besonderen Tatbestandsmerkmals des § 9 UWG auf die Generalklausel zurückgegriffen werden kann, wenn die Zeichenverletzung eine sittenwidrige Handlung zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinn des § 1 UWG ist (ÖBl 2001, 124 - Die blauen von D; ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr, je mwN). Allerdings ist bei Bejahung eines Verstoßes gegen die guten Sitten in Fällen, in denen die Verkehrsgeltung als Voraussetzung des kennzeichenrechtlichen Schutzes fehlt, Zurückhaltung geboten. § 1 UWG darf nicht dazu dienen, die Grenzen des kraft Verkehrsgeltung gewährten kennzeichenrechtlichen Schutzes ohne weiteres zu unterlaufen (ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr mwN; zuletzt 4 Ob 45/04b; RIS-Justiz RS0114532). Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Schutz des § 1 UWG kommt daher nur dann in Betracht, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, die die Annäherung an die fremde Kennzeichnung als eine unlautere Werbemaßnahme erscheinen lassen. Dies ist dann der Fall, wenn die Kennzeichnung in den beteiligten Verkehrskreisen in gewissem Umfang bekannt geworden und ihrer Natur nach geeignet ist, über die Benutzung als betriebliches Herkunftszeichen zu wirken und überdies die Anlehnung an eine solche Kennzeichnung ohne hinreichenden Grund in der verwerflichen Absicht vorgenommen wurde, Verwechslungen herbeizuführen oder den Ruf des anderen wettbewerbshindernd zu beeinträchtigen oder auszunutzen (ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr mwN; RIS-Justiz RS0114533).Es entspricht stRsp, dass bei Fehlen eines besonderen Tatbestandsmerkmals des Paragraph 9, UWG auf die Generalklausel zurückgegriffen werden kann, wenn die Zeichenverletzung eine sittenwidrige Handlung zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinn des Paragraph eins, UWG ist (ÖBl 2001, 124 - Die blauen von D; ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr, je mwN). Allerdings ist bei Bejahung eines Verstoßes gegen die guten Sitten in Fällen, in denen die Verkehrsgeltung als Voraussetzung des kennzeichenrechtlichen Schutzes fehlt, Zurückhaltung geboten. Paragraph eins, UWG darf nicht dazu dienen, die Grenzen des kraft Verkehrsgeltung gewährten kennzeichenrechtlichen Schutzes ohne weiteres zu unterlaufen (ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr mwN; zuletzt 4 Ob 45/04b; RIS-Justiz RS0114532). Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Schutz des Paragraph eins, UWG kommt daher nur dann in Betracht, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, die die Annäherung an die fremde Kennzeichnung als eine unlautere Werbemaßnahme erscheinen lassen. Dies ist dann der Fall, wenn die Kennzeichnung in den beteiligten Verkehrskreisen in gewissem Umfang bekannt geworden und ihrer Natur nach geeignet ist, über die Benutzung als betriebliches Herkunftszeichen zu wirken und überdies die Anlehnung an eine solche Kennzeichnung ohne hinreichenden Grund in der verwerflichen Absicht vorgenommen wurde, Verwechslungen herbeizuführen oder den Ruf des anderen wettbewerbshindernd zu beeinträchtigen oder auszunutzen (ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr mwN; RIS-Justiz RS0114533).

Die genannten Voraussetzungen für den ergänzenden Schutz des § 1 UWG treffen in diesem Fall zu: Nach den getroffenen Feststellungen hat die vom Kläger für sein Unternehmen verwendete Kennzeichnung mit dem Schlagwort "Perfect Autokosmetik", dem stilisierten Auto und dem Werbeslogan "Wir lackieren den Kratzer und nicht das ganze Auto" in der konkreten grafischen Gestaltung (Beilage ./B) in den beteiligten Verkehrskreisen (zumindest) eine gewisse Bekanntheit erlangt und sie ist auch durchaus geeignet, über die Benutzung als betriebliches Herkunftszeichen zu wirken. Die entgegen dem ausdrücklichen Verbot des Klägers zunächst erfolgende Weiterverwendung des Kennzeichens durch den Beklagten und die bloß geringfügige Änderung nach Erlassung des gerichtlichen einstweiligen Benutzungsverbots lassen den Schluss zu, dass der Beklagte die Anlehnung an das Zeichen des Klägers in der sittenwidrigen Absicht vorgenommen hat, Verwechslungen mit dem Betrieb des Klägers herbeizuführen und dessen Ruf auszunutzen (vgl 4 Ob 74/03s).Die genannten Voraussetzungen für den ergänzenden Schutz des Paragraph eins, UWG treffen in diesem Fall zu: Nach den getroffenen Feststellungen hat die vom Kläger für sein Unternehmen verwendete Kennzeichnung mit dem Schlagwort "Perfect Autokosmetik", dem stilisierten Auto und dem Werbeslogan "Wir lackieren den Kratzer und nicht das ganze Auto" in der konkreten grafischen Gestaltung (Beilage ./B) in den beteiligten Verkehrskreisen (zumindest) eine gewisse Bekanntheit erlangt und sie ist auch durchaus geeignet, über die Benutzung als betriebliches Herkunftszeichen zu wirken. Die entgegen dem ausdrücklichen Verbot des Klägers zunächst erfolgende Weiterverwendung des Kennzeichens durch den Beklagten und die bloß geringfügige Änderung nach Erlassung des gerichtlichen einstweiligen Benutzungsverbots lassen den Schluss zu, dass der Beklagte die Anlehnung an das Zeichen des Klägers in der sittenwidrigen Absicht vorgenommen hat, Verwechslungen mit dem Betrieb des Klägers herbeizuführen und dessen Ruf auszunutzen vergleiche 4 Ob 74/03s).

Zwischen dem vom Kläger verwendeten und dem vom Beklagten nunmehr abgeänderten, aber dennoch angelehnten Zeichen besteht objektive Verwechslungsgefahr, zumal der Gesamteindruck beider Zeichen ähnelt, was die grafische Gestaltung und die verwendeten Worte anlangt (bogenförmiger Schriftzug "Perfect Autokosmetik" bzw "Mobile Autokosmetik", die vorherrschende blaue Schriftfarbe, die symbolische Darstellung eines Autos unterhalb des Schriftbogens sowie der darunter angebrachte fast idente Slogan "Wir lackieren den Kratzer und nicht das ganze Auto" bzw "Wir lackieren den Kratzer, nicht das ganze Auto!"). Demgegenüber treten die Unterschiede in der Detailgestaltung (geringfügige Farbunterschiede, Art des Autobilds, die Verwendung von Groß- und/oder Kleinbuchstaben sowie die Einfügung des Namens des Beklagten) völlig in den Hintergrund. Schließlich ist nach ständiger Rechtsprechung auf den bei flüchtiger Betrachtung von den beteiligten Verkehrskreisen gewonnenen Gesamteindruck abzustellen, wobei zu berücksichtigen ist, dass regelmäßig nicht beide Zeichen gleichzeitig wahrgenommen werden und daher nur ungefähr und bezüglich ihrer unterscheidenden und dominierenden Elemente im Gedächtnis behalten werden (ÖBl 2001, 159 - T-One mwN; ÖBl 2003, 182 - Kleiner Feigling uva). Eine zergliedernde, auf Einzelbestandteile abstellende Betrachtung hat daher zu unterbleiben (ÖBl 1993, 156 - Loctite mwN; ÖBl 1992, 224 - Österreich-Auto ua).

Die Vorinstanzen haben daher zu Recht die beantragte Ergänzung des zugunsten des Klägers erlassenen Unterlassungsgebots an den Beklagten bewilligt. Auszugehen ist freilich davon, dass das vom Erstgericht am 23. Oktober 2003 erlassene einstweilige Verbot, mit dem dem Beklagten die Verwendung der Bezeichnung "Perfect Autokosmetik" samt dem zugehörigen, in Umrissen gekennzeichneten PKW und samt dem Slogan "Wir lackieren den Kratzer und nicht das ganze Auto" verboten wurde, in Rechtskraft erwachsen ist. Das von den Vorinstanzen insoweit gleichlautend neuerlich erlassene Verbot - welches vom Kläger nach dem Inhalt seines diesbezüglichen Antrags offenbar gar nicht angestrebt wurde und das Erstgericht offensichtlich auch nicht erlassen wollte (Wiedergabe des Antragsvorbringens unter Verwendung des Begriffs "Ergänzung") - verstieße gegen den auch im Provisorialverfahren geltenden Grundsatz "ne bis in idem" (Kodek in Angst, EO, § 378 Rz 20 mwN) und ist daher aus dem Spruch der offensichtlich nur auf Ergänzung der bereits erlassenen einstweiligen Verfügung zielenden (weiteren) einstweiligen Verfügung zu entfernen.Die Vorinstanzen haben daher zu Recht die beantragte Ergänzung des zugunsten des Klägers erlassenen Unterlassungsgebots an den Beklagten bewilligt. Auszugehen ist freilich davon, dass das vom Erstgericht am 23. Oktober 2003 erlassene einstweilige Verbot, mit dem dem Beklagten die Verwendung der Bezeichnung "Perfect Autokosmetik" samt dem zugehörigen, in Umrissen gekennzeichneten PKW und samt dem Slogan "Wir lackieren den Kratzer und nicht das ganze Auto" verboten wurde, in Rechtskraft erwachsen ist. Das von den Vorinstanzen insoweit gleichlautend neuerlich erlassene Verbot - welches vom Kläger nach dem Inhalt seines diesbezüglichen Antrags offenbar gar nicht angestrebt wurde und das Erstgericht offensichtlich auch nicht erlassen wollte (Wiedergabe des Antragsvorbringens unter Verwendung des Begriffs "Ergänzung") - verstieße gegen den auch im Provisorialverfahren geltenden Grundsatz "ne bis in idem" (Kodek in Angst, EO, Paragraph 378, Rz 20 mwN) und ist daher aus dem Spruch der offensichtlich nur auf Ergänzung der bereits erlassenen einstweiligen Verfügung zielenden (weiteren) einstweiligen Verfügung zu entfernen.

Dem insgesamt unberechtigten Revisionsrekurs muss daher ein Erfolg versagt bleiben; die von den Vorinstanzen erlassene einstweilige Verfügung ist zur Klarstellung mit einer entsprechenden Maßgabe zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 78, 393 und 402 EO iVm §§ 40 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 78,, 393 und 402 EO in Verbindung mit Paragraphen 40 und 50 ZPO.