TE OGH 2004/11/9 4Ob199/04z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Dr. Prof. h.c. Thomas D*****, vertreten durch Berger Saurer Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei V***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Herwig Fuchs, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung (Streitwert 36.336,42 EUR), über den Rekurs des Klägers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. April 2004, GZ 4 R 188/03a-65, mit dem infolge Berufung der Beklagten das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 23. Juni 2003, GZ 24 Cg 90/99i-60, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Tee-Produkte unter Verwendung des Markenbestandteils 'CoD' oder einer verwechselbar ähnlichen Bezeichnung anzubieten, feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen, und es ab sofort zu unterlassen, Abbildungen des Klägers und den Unterschriftszug des Klägers zu verwenden, wird abgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 7.884,60 EUR bestimmen Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin 1.314,10 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 5.039,40 EUR bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 698,40 EUR USt und 848 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Inhaber der für die Klasse 5 (Heilkräuter, Heilkräutertees, Heilkräuterextrakte in fester oder flüssiger Form) eingetragenen österreichischen Wortmarke Nr 157704 „CoD-Regenwaldkräfte". Schutzdauerbeginn der Marke ist der 19. 4. 1995.

Die Beklagte wurde am 13. 8. 1996 gegründet, um die Produktion und den Vertrieb des vom Kläger „erfundenen" Tees zu übernehmen. Die ursprünglich geplante Eintragung einer GmbH mit dem Namen des Klägers im Firmenwortlaut unterblieb wegen massiver finanzieller Schwierigkeiten des Klägers. Nach der zwischen der (damals noch in Gründung befindlichen) Beklagten, ihrer Muttergesellschaft und dem Kläger geschlossenen Zusammenarbeitsvereinbarung sollte der Kläger sein Know-how, Ergebnisse weiterer Forschungstätigkeit und - für den Fall seines Ablebens - die Dokumentation seiner Forschungsergebnisse der Beklagten exklusiv für die Dauer ihres Bestehens zur Verfügung stellen. Die an der Gründung der Beklagten Beteiligten gingen davon aus, dass für den außergerichtlichen Ausgleich des Klägers rund 12,000.000 Schilling notwendig sein würden.

Am 7. 1. 1995 überwies die Muttergesellschaft der Beklagten dem Kläger 9,000.000 S auf sein Bankkonto zur Anschaffung von Rohstoffen. Die Bank zahlte dem Kläger nur 4,500.000 S aus; den Restbetrag rechnete sie gegen Verbindlichkeiten des Klägers auf. Dass der Beklagten oder deren Muttergesellschaft die tatsächliche Vermögenslage des Klägers damals bekannt gewesen wäre, steht nicht fest.

Im Jahre 1996 einigte sich der Kläger mit der Muttergesellschaft der Beklagten auf einen Sanierungsplan. Darin bot der Kläger seinen Gläubigern teilweise Quotenzahlungen an, teilweise sollten Forderungen auch zur Gänze befriedigt werden. Die Quoten der Großgläubiger sollten in 24 gleichen Monatsraten, beginnend 14 Tage nach Vorliegen der Zustimmung sämtlicher Gläubiger, zur Zahlung fällig sein. Zu diesem Zeitpunkt gingen die Beteiligten davon aus, dass die Muttergesellschaft der Beklagten 12,000.000 S aufzubringen haben werde. Der mit der Durchführung des Ausgleichs befasste Rechtsanwalt richtete ein Schreiben an die Muttergesellschaft der Beklagten, in dem er die wesentlichen Punkte der Vereinbarung festhielt. Danach verpflichtete sich die Muttergesellschaft der Beklagten dem Kläger gegenüber, den außergerichtlichen Ausgleich zu finanzieren und die zur Befriedigung der jeweils fälligen Forderungen notwendigen Barmittel zur Verfügung zu stellen. Der Kläger verpflichtete sich, die für die geplante Kooperation notwendigen Verträge, insbesondere einen Gesellschafts- und einen Kooperationsvertrag, abzuschließen. Der einzelzeichnungsbefugte Geschäftsführer der Beklagten unterfertigte das Schreiben. Am 10. 12. 1996 teilte der Rechtsvertreter des Klägers diesem mit, dem Geschäftsführer zugesagt zu haben, dass der Kläger im Gegenzug zur Finanzierung der außergerichtlichen Entschuldung durch die Muttergesellschaft der Beklagten sein Know-how in einer verwertbaren Art und Weise zur Verfügung stellen und nach Kräften an der Vermarktung des Produkts „CoD" mitarbeiten werde.

Im Zusammenhang mit dem außergerichtlichen Ausgleich räumte der Kläger der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft das Recht ein, das von ihm entwickelte Teeprodukt unter Verwendung seiner Marke und des Markenbestandteiles „CoD" sowie seiner Abbildung und seiner Unterschrift zu vertreiben. Der Kläger hat der Beklagten dieses Recht zwar zunächst unbefristet, jedoch nicht unwiderruflich eingeräumt. Eine in diesem Zusammenhang entworfene Zusammenarbeitsvereinbarung, die Ausgleichszahlungen auch durch die Beklagte und die Überlassung der genannten Rechte durch den Kläger regeln sollte, wurde nie unterzeichnet.

Nachdem die Beklagte ihre Tätigkeit aufgenommen hatte, stellte der Kläger der Beklagten sein Know-how zur Verfügung und ließ sie seinen Namen, sein Bild und seine Unterschrift sowie die Marke „CoD Regenwaldkräfte" für die Vermarktung ihrer Produkte nutzen. Der Kläger entfaltete auch selbst Werbeaktivitäten, er verfasste wissenschaftliche Texte und machte der Beklagten Beschaffungswege samt wissenschaftlichen Dokumenten sowie die Daten von 2.000 von ihm behandelten Patienten zugänglich. Nach Ansicht der Beklagten war das Dokumentationsmaterial allerdings nicht vollständig.

Obwohl ursprünglich von einem Finanzierungsbedarf von 12,000.000 S ausgegangen worden war, war allen Beteiligten klar, dass „ein halber Ausgleich nicht möglich ist", sondern dass der Kläger zur Gänze entschuldet werden musste, um das Ergebnis der Forschungsarbeit zu erhalten. Die Muttergesellschaft der Beklagten erfüllte ihre Verpflichtung bis auf die letzten vier Ausgleichsraten, die am 15. 11. und 15. 12. 1998 sowie am 15. 1. und am 15. 2. 1999 zur Zahlung fällig gewesen wären. Grund für die Nichtzahlung der vier Raten war, dass der Kläger der Presse gegenüber erklärt hatte, die „Produktionsfirma" (= Beklagte) verlange einen Einheitspreis und schädige damit die Patienten, dass der Beklagten die vom Kläger gelegten Abrechnungen über Rohstoffeinkäufe im südamerikanischen Dschungelgebiet nicht ausreichend erschienen und die Bank des Klägers von dem zur Rohstoffbeschaffung überwiesenen Betrag die Hälfte zur Abdeckung ihrer Forderungen einbehalten hatte.

Der Kläger fand einen anderen Geldgeber, der, ohne dazu verpflichtet zu sein, bereit war, den Kläger zu unterstützen und die notwendigen 907.998,77 S für die vollständige Erfüllung des Ausgleichs zu zahlen, nachdem der Klagevertreter die Chancen, das Geld von der Muttergesellschaft der Beklagten zurückzufordern, positiv beurteilt hatte. Der Geldgeber zahlte in der Absicht, den Aufwand von der Muttergesellschaft der Beklagten zurückzufordern, wie dies durch die zu 10 Cg 125/00y des Landesgerichts Innsbruck eingebrachte und mittlerweile rechtskräftig zu Gunsten der (dort) klagenden Partei entschiedene Klage auch tatsächlich geschah. Der Geldgeber hatte nicht die Absicht, die Verpflichtungen der Muttergesellschaft der Beklagten aus der Zusammenarbeitsvereinbarung zu erfüllen. Der Kläger hat die Zahlungen auch nicht als Erfüllung dieser Zahlungsverpflichtungen angenommen.

Mit Schreiben vom 29. 4. 1999 teilte der Kläger der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft mit, dass er aufgrund der Nichterfüllung des Ausgleichs durch die beiden Gesellschaften die Vereinbarungen, insbesondere jene über die Überlassung seines Know-hows und die Unterstützung bei Vertrieb und Marketing, vorzeitig und fristlos auflöse. Beide Gesellschaften seien nicht mehr berechtigt, den „CoD" herzustellen, herstellen zu lassen, in Verkehr zu setzen und auf welche Art und Weise auch immer zu verwerten. Vor diesem Zeitpunkt hat der Kläger den beiden Gesellschaften zu keinem Zeitpunkt gedroht, die Vereinbarung vorzeitig aufzulösen, sollten nicht weitere Zahlungen geleistet werden.

Die Beklagte forderte den Kläger in ihrem Antwortschreiben vom 5. 5. 1999 auf, die Rechtsgrundlagen seiner Forderungen bekannt zu geben bzw Dokumente über die Einhaltung von Zusagen durch ihn zu übermitteln. Sie hat Anfang August 1999 „CoD"-Tee mit dem Bild und dem Namenszug des Klägers in Verkehr gesetzt.

Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Teeprodukte unter Verwendung des Markenbestandteils „CoD" oder einer verwechselbar ähnlichen Bezeichnung anzubieten, feilzuhalten oder in Verkehr zu bringen; er begehrt weiters, die Beklagte schuldig zu erkennen, es ab sofort zu unterlassen, Abbildungen des Klägers und den Unterschriftszug des Klägers zu verwenden. Die Beklagte sei seit dem 29. 4. 1999 nicht mehr berechtigt, den Tee unter Verwendung der für ihn registrierten Marke zu vertreiben. Der Zusammenarbeitsvertrag vom 6. 6. 1995 sei nur für den Fall geschlossen worden, dass eine GmbH mit dem Namen des Klägers im Firmenwortlaut eingetragen würde. Da dies nie geschehen sei, sei auch die Vereinbarung nicht in Kraft getreten. Ein Wiederaufleben der Forderungen der Banken sei nur durch die Zahlung der restlichen Ausgleichsraten von dritter Seite verhindert worden. Die Zahlungen seien erst nach seiner Auflösungserklärung erfolgt.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger habe ihr die Berechtigung zur Verwendung der Marke und des Bestandteils "CoD", seines Schriftzugs und seines Bildes unbefristet und unwiderruflich eingeräumt und sein Know-how unbefristet und unwiderruflich zur Verfügung gestellt. Die Beklagte habe weitere Zahlungen zur Ausgleichsfinanzierung abgelehnt, nachdem sich herausgestellt habe, dass der Kläger weitere Schulden aufhäufe und Gläubiger verschwiegen habe. Die von ihr übernommene Höchstsumme sei bei weitem überschritten gewesen. Vor seiner Rücktrittserklärung habe der Kläger massiv gegen den Zusammenarbeitsvertrag verstoßen. Er habe gegenüber der Presse erklärt, die Beklagte schädige durch Verrechnung eines Einheitspreises die Patienten. Der Kläger habe den Einkauf von Rohstoffen, für den er 16,000.000 S erhalten habe, nicht ordnungsgemäß abgerechnet. Die von ihm übergebene wissenschaftliche Dokumentation sei unvollständig gewesen. Die restlichen Raten seien von dritter Seite in der Absicht gezahlt worden, die Zahlung von der Muttergesellschaft der Beklagten zurückzufordern. Der Kläger habe die Zahlung als Erfüllung des Kooperationsvertrags angenommen. Er sei nun seinerseits verpflichtet, den Vertrag zu erfüllen. Die Beklagte sei daher zumindest seit 2. 7. 1999 wieder berechtigt, die Teeprodukte des Klägers unter Verwendung des Markenbestandteils "CoD" sowie der Abbildung des Klägers und seiner Unterschrift zu verkaufen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Jedes Dauerschuldverhältnis könne vorzeitig aufgelöst werden, wenn einem Teil die Fortsetzung nicht zumutbar sei. Bei der Prüfung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, sei stets auf den Zeitpunkt der Auflösungserklärung abzustellen. In diesem Zeitpunkt, am 29. 4. 1999, sei die Muttergesellschaft der Beklagten mit vier Ratenzahlungen in Verzug gewesen; für den Kläger habe die Gefahr des Terminsverlusts bestanden. Die Muttergesellschaft der Beklagten habe aus Sicht des Klägers eine Erfüllung des Ausgleichs endgültig abgelehnt. Damit habe für den Kläger ein wichtiger Grund bestanden, die Vereinbarung aufzulösen und der Beklagten die Verwertungsrechte zu entziehen. Die Beklagte sei spätestens seit Zugang des Schreibens vom 29. 4. 1999 nicht mehr berechtigt, die Marke des Klägers, deren Bestandteil "CoD", das Bildnis und den Unterschriftszug des Klägers zu nutzen. Die Berechtigung sei zu einem späteren Zeitpunkt nicht wieder aufgelebt, weil die Zahlungen weder in Erfüllung der Verpflichtungen der Beklagten oder ihrer Muttergesellschaft geleistet noch vom Kläger als Erfüllung angenommen worden seien. Der Kläger habe einer neuerlichen Verwendung nicht konkludent zugestimmt.

Das Berufungsgericht hob das Urteil auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss zulässig sei. Die Geltendmachung von Rechten könne unzulässig sein, wenn sich die handelnde Partei selbst vertragsuntreu verhalten habe. Das Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe selbst massive Verstöße gegen den Zusammenarbeitsvertrag begangen, sei daher für die Entscheidung erheblich. Die Beklagte habe geltend gemacht, dass von einem Finanzierungsbedarf von 12,000.000 S ausgegangen worden sei, ihre Muttergesellschaft jedoch 16,500.000 S gezahlt habe. Der Kläger habe die Muttergesellschaft über die Verwendung der für den Rohstoffeinkauf gezahlten 4,500.000 S zur Tilgung von Verbindlichkeiten nicht aufgeklärt und auch keine konkreten Abrechnungen vorgelegt. Die Weigerung der Muttergesellschaft, den Ausgleich des Klägers zu Gänze zu finanzieren, könne zwar ein wichtiger Grund für die Auflösung des Zusammenarbeitsvertrags sein. Es sei aber zu klären, zu welchen Zahlungen sich die Muttergesellschaft der Beklagten letztlich verpflichtet habe. Das Erstgericht werde bei der Verfahrensergänzung die Ergebnisse des Beweisverfahrens im Verfahren zu 10 Cg 25/00y des Landesgerichts Innsbruck zu berücksichtigen haben.

Der gegen diesen Beschluss gerichtete Rekurs des Klägers ist zulässig und, soweit geltend gemacht wird, dass das Verfahren nicht ergänzungsbedürftig sei, auch berechtigt.

Zwischen den Streitteilen ist unter Einbeziehung der Muttergesellschaft der Beklagten ein Zusammenarbeitsvertrag zustande gekommen. Danach war die Muttergesellschaft der Beklagten verpflichtet, den außergerichtlichen Ausgleich des Klägers zu erfüllen; der Kläger wiederum verpflichtete sich, sein Know-how einzubringen und seinen Namen, sein Bild und seine Unterschrift sowie seine Marke der Beklagten für die Vermarktung ihrer Produkte exklusiv für die Dauer ihres Bestehens zur Verfügung zu stellen. Zwischen den Parteien ist damit für die Dauer des Bestehens der Beklagten ein Dauerschuldverhältnis zustande gekommen.

Leistungsstörungen können bei einem Dauerschuldverhältnis zur Auflösung aus wichtigem Grund führen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für einen der Vertragsteile unzumutbar erscheint (stRsp 6 Ob 204/58 = SZ 31/116; 8 Ob 648/88 = SZ 61/281 uva). Als wichtiger Grund kommen insbesondere Vertragsverletzungen in Frage (4 Ob 532/91 = JBl 1992, 187), wobei zur außerordentlichen Kündigung nicht berechtigt ist, wer für die Vertragsverletzungen allein oder doch überwiegend verantwortlich ist (stRsp 1 Ob 660/81 = RZ 1982/53; 1 Ob 521/96 = SZ 69/169 ua). Das außerordentliche Kündigungsrecht darf auch nicht dazu führen, dass unter Aufrechterhaltung des übrigen Vertragsinhalts aus einem einheitlichen Rechtsverhältnis eine Teilverpflichtung herausgelöst und für erloschen erklärt wird (8 Ob 505/81).

Im vorliegenden Fall stehen die von den Streitteilen und der Muttergesellschaft der Beklagten bereits erbrachten oder noch zu erbringenden Leistungen in einem Austauschverhältnis. Der Erfüllung des außergerichtlichen Ausgleichs durch die Muttergesellschaft der Beklagten steht als Leistung des Klägers die Einbringung seines Know-hows und die Unterstützung der Beklagten bei der Vermarktung des Tees gegenüber. Die Muttergesellschaft der Beklagten hat sich insoweit vertragswidrig verhalten, als sie die vier letzten Raten des Ausgleichs nicht (fristgerecht) gezahlt hat.

Es trifft nun zwar zu, dass der Kläger die Nichtzahlung der Raten nur dann als wichtigen Grund für die Vertragsauflösung geltend machen kann, wenn er nicht - wie von der Beklagten behauptet - die Säumnis der Muttergesellschaft der Beklagten bei der Erfüllung des Ausgleichs durch vertragswidriges Verhalten ausgelöst hat; diese Frage ist aber nur dann für die Entscheidung erheblich, wenn die Nichtzahlung der Raten überhaupt geeignet ist, einen wichtigen Grund für die Vertragsauflösung zu bilden.

Der Kläger hat die Nichtzahlung der Raten als Anlass für die Vertragsauflösung genommen. Er hat aber gleichzeitig die Vertragserfüllung durch die Muttergesellschaft der Beklagten durchgesetzt, indem er einen Dritten unter Hinweis auf die aufgrund des Zusammenarbeitsvertrags bestehende Zahlungsverpflichtung dazu bewogen hat, den für die Ausgleichserfüllung erforderlichen Betrag zu zahlen, um danach von der Muttergesellschaft der Beklagten Ersatz zu verlangen. Der Kläger hat damit die der Muttergesellschaft der Beklagten obliegende und in der Erfüllung seines außergerichtlichen Ausgleichs bestehende Gegenleistung verlangt (und auch zur Gänze erhalten). Ob er, wie das Erstgericht festgestellt hat, die Zahlungen nicht als Erfüllung dieser Zahlungsverpflichtungen angenommen hat, ist ohne Bedeutung, weil eine derartige Willensrichtung des Klägers seinem tatsächlichen Handeln widerspricht. Wer eine Verpflichtung seines Vertragspartners - und sei es auch über den Umweg der Leistung eines Dritten - durchsetzt, kann die ihm obliegende Gegenleistung nicht aus dem Grund der Nichterfüllung der Verpflichtung des Vertragspartners verweigern. Nichts anderes strebt der Kläger an, wenn er einerseits der Beklagten die weitere Nutzung seiner Marke, seines Namenszuges und seiner Abbildung untersagen will, andererseits aber die der Muttergesellschaft der Beklagten dafür obliegende Gegenleistung (= seine Entschuldung) durchgesetzt hat. Der Kläger hat dadurch zu erkennen gegeben, dass er am Vertrag festhält. Die vorzeitige Auflösung des Zusammenarbeitsvertrags ist damit unvereinbar.

Könnte der Kläger den Zusammenarbeitsvertrag vorzeitig auflösen, so führte das zu dem untragbaren Ergebnis, dass unter Aufrechterhaltung des übrigen Vertragsinhalts eine Teilverpflichtung aus einem einheitlichen Rechtsverhältnis herausgelöst und für erloschen erklärt würde. Die durch die - letztlich doch erfolgte - Erfüllung des außergerichtlichen Ausgleichs durch die Muttergesellschaft der Beklagten bewirkte Entschuldung des Klägers bliebe bestehen; die Beklagte wäre aber nicht mehr berechtigt, den Tee wie bisher zu vermarkten, obwohl ihre Muttergesellschaft die für die gesamte Vertragsdauer vereinbarte Gegenleistung erbracht hat.

Dem Rekurs war Folge zu geben und in der Sache selbst zu Recht zu erkennen, dass das Klagebegehren abgewiesen wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41,, 50 ZPO.