TE OGH 2004/11/23 1Ob206/04g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Edmund P*****, vertreten durch Mag. Johann Juster, Rechtsanwalt in Zwettl, wider die Antragsgegnerin Brigitte G*****, wegen Kostenersatzes gemäß § 123 Abs 2 WRG 1959 infolge ordentlichen Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Rekursgericht vom 23. Juli 2004, GZ 1 R 76/04p-9, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Gmünd vom 12. Februar 2004, GZ 8 Nc 8/03y-3, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Antragsteller hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Der Antragsteller ist Eigentümer eines Grundstücks in Niederösterreich. Gemäß Punkt "Sechstens" des zwischen dessen Rechtsvorgängerin als Übergeberin und dem Antragsteller als Übernehmer abgeschlossenen Übergabsvertrags vom 8. 3. 1995 räumte der Antragsteller für sich und alle seine Rechtsnachfolger im Eigentum und Besitz dieses Grundstücks den jeweiligen Eigentümern des zu einem anderen Grundbuchskörper gehörenden Grundstücks und deren Rechtsnachfolgern in dessen Eigentum und Besitz für immer das unentgeltliche und grundbücherlich sicherzustellende Recht ein, von dem auf seinem Grundstück befindlichen Brunnen das Wasser zur Deckung des Bedarfs eines bestimmten Hauses auf dem anderen Grundstück zu beziehen und die erforderliche Wasserleitung über sein Grundstück zu führen. In der Folge wurde eine der Vereinbarung entsprechende Dienstbarkeit einverleibt. Alleineigentümerin des herrschenden Guts war auf Grund des Kaufvertrags vom 23. 2. 2000 die Antragsgegnerin. Nach einer Vorsprache des Antragstellers bei der Wasserrechtsbehörde erster Instanz am 1. 8. 2000 forderte diese die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 2. 8. 2000 auf, einen Antrag auf wasserrechtliche Bewilligung der bestehenden Wasserversorgungsanlage zu stellen. Die Antragsgegnerin entsprach dieser Aufforderung am 8. 9. 2000. Das Bewilligungsbegehren beschränkte sich auf die Nutzwasserentnahme. Der Antragsteller wendete dagegen ein, das Ausmaß des beantragten Wasserbezugs überschreite das Dienstbarkeitsrecht. Mit Schreiben an die Wasserrechtsbehörde erster Instanz vom 2. 11. 2001 beantragte er, das Begehren der Antragsgegnerin zurück- oder abzuweisen. Er beantragte ferner, dieser den Wasserbezug aus seinem Brunnen mittels Bescheids sofort untersagen. Mit Schriftsatz vom 26. 4. 2002 erweitere er sein Begehren unter Bezugnahme auf § 138 WRG 1959 dahin, der Antragsgegnerin möge aufgetragen werden, die Wasserversorgungsanlage zu beseitigen und die Wasserentnahmestelle zu verschließen. Im Übrigen beantragte er, der Antragsgegnerin nach § 123 Abs 2 WRG 1959 die gesamten Verfahrenskosten einschließlich der Kosten seiner anwaltlichen Vertretung von insgesamt 2.850,37 EUR aufzuerlegen. Seit dem Frühjahr 2002 ist zwischen den Parteien ein Zivilprozess zur Klärung des Umfangs der Dienstbarkeit des Wasserbezugs und der Wasserleitung anhängig.

Mit Bescheid vom 10. 12. 2002 sprach die Wasserrechtsbehörde erster Instanz aus, das Verfahren über die Anträge auf Untersagung des Wasserbezugs durch die Antragsgegnerin (Punkt I.), auf Kostenersatz gemäß § 123 Abs 2 WRG 1959 (Punkt II.) sowie auf Bewilligung des Nutzwasserbrunnens samt Leitungsführung (Punkt III.) bis zum Eintritt der Rechtskraft der im anhängigen Zivilprozess ergehenden Entscheidung gemäß § 38 AVG auszusetzen. Es werde sich erst aus einer solchen Entscheidung ergeben, ob die vom Antragsteller verweigerte Einwilligung in die Duldung des Wasserbezugs und der Wasserleitung unbeachtlich sei, im Übrigen werde im Gerichtsverfahren auch geklärt, wer als "Sachfälliger" im Sinne des § 123 Abs 2 WRG 1959 anzusehen sei.

Der Antragsteller führte in der Berufung gegen den Bescheid vom 10. 12. 2002 aus, er sei durch die von der Antragsgegnerin eigenmächtige vorgenommene Neuerung im Sinne des § 138 Abs 1 lit a WRG 1959 belastet, und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Er begehrte ferner, der Antragsgegnerin gemäß § 123 Abs 2 WRG 1959 die Kosten der Berufung von 585,58 EUR aufzuerlegen.

Die Wasserrechtsbehörde zweiter Instanz hob mit Bescheid vom 20. 5. 2003 die Punkte I. und II. des angefochtenen Bescheids ersatzlos auf (Punkt A.). Das Begehren, der Antragsgegnerin die Kosten der Berufung des Beschwerdeführers aufzuerlegen, wies sie dagegen ab (Punkt B.) und hielt überdies fest, dass Punkt III. des angefochtenen Bescheids in Rechtskraft erwachsen sei. Voraussetzung einer Verfahrensaussetzung sei die Präjudizialität der in einem anderen Verfahren zu klärenden (Vor-)Frage. Für Streitigkeiten über die Nutzung eines Privatgewässers auf Grund eines privatrechtlichen Titels seien die ordentlichen Gerichte zuständig. Im Anlassfall seien aber privatrechtliche Wassernutzungsrechte zu klären. Es gehöre auch der im Verfahren vor der Wasserrechtsbehörde geltend gemachte Kostenersatzanspruch auf den Zivilrechtsweg. Die Unzuständigkeit der Unterbehörde sei von der Berufungsbehörde von Amts wegen durch Aufhebung des angefochtenen Bescheids wahrzunehmen. Eine meritorische Entscheidung sei unzulässig. Wende sich die Berufung gegen eine Verfahrensaussetzung, so sei diese "Sache im Sinne des § 66 Abs 4 AVG".Die Wasserrechtsbehörde zweiter Instanz hob mit Bescheid vom 20. 5. 2003 die Punkte I. und römisch II. des angefochtenen Bescheids ersatzlos auf (Punkt A.). Das Begehren, der Antragsgegnerin die Kosten der Berufung des Beschwerdeführers aufzuerlegen, wies sie dagegen ab (Punkt B.) und hielt überdies fest, dass Punkt III. des angefochtenen Bescheids in Rechtskraft erwachsen sei. Voraussetzung einer Verfahrensaussetzung sei die Präjudizialität der in einem anderen Verfahren zu klärenden (Vor-)Frage. Für Streitigkeiten über die Nutzung eines Privatgewässers auf Grund eines privatrechtlichen Titels seien die ordentlichen Gerichte zuständig. Im Anlassfall seien aber privatrechtliche Wassernutzungsrechte zu klären. Es gehöre auch der im Verfahren vor der Wasserrechtsbehörde geltend gemachte Kostenersatzanspruch auf den Zivilrechtsweg. Die Unzuständigkeit der Unterbehörde sei von der Berufungsbehörde von Amts wegen durch Aufhebung des angefochtenen Bescheids wahrzunehmen. Eine meritorische Entscheidung sei unzulässig. Wende sich die Berufung gegen eine Verfahrensaussetzung, so sei diese "Sache im Sinne des § 66 Abs 4 AVG".

Gegen diese Entscheidung erhob der Antragsteller Berufung an den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft. Dieses Rechtsmittel wurde mit Bescheid vom 3. 9. 2003 gemäß § 66 Abs 4 AVG zurückgewiesen. Er erhob jedoch auch Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und machte Rechtswidrigkeit des Inhalts geltend. Noch vor Ergehen der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs über diese Beschwerde wies die Wasserrechtsbehörde erster Instanz die Anträge des Beschwerdeführers vom 2. 11. 2001 und vom 26. 4. 2002 mit Bescheid vom 3. 6. 2003 "als unzulässig" zurück, weil über die geltend gemachten Ansprüche "die ordentlichen Gerichte und nicht die Wasserrechtsbehörde zur Entscheidung zuständig" sei. Dagegen berief der Antragsteller im Verwaltungsverfahren. Über dieses Rechtsmittel erging noch keine Entscheidung. Gemäß § 117 Abs 4 WRG 1959 beantragte er ferner die gerichtliche Entscheidung mit dem Begehren, die Antragsgegnerin schuldig zu erkennen, ihm die im wasserrechtlichen Verfahren aufgewendeten Kosten von 2.850,37 EUR zu ersetzen, andernfalls solle das Gericht "den bei ihm bekämpften Bescheid" der Wasserrechtsbehörde erster Instanz vom 3. 6. 2003 "beheben" und dieser "die inhaltliche Behandlung der ... gestellten Kostenersatzanträge unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auftragen", jedenfalls möge die Antragsgegnerin aber auch schuldig erkannt werden, ihm die Kosten des Gerichtsverfahrens zu ersetzen.

Mit Erkenntnis vom 26. 2. 2004, Zl 2003/07/0082, sprach der Verwaltungsgerichtshof über die Beschwerde des Antragstellers ab und gelangte zu folgendem Ergebnis:

Das Verfahren beziehe sich auf die Anträge vom 2. 11. 2001 und vom 26. 4. 2002 sowie auf die begleitenden Kostentragungsanträge vom 26. 4. 2002 und vom 7. 1. 2003. Die Anträge vom 2. 11. 2001 und vom 26. 4. 2002 hätten auf ein Vorgehen der Wasserrechtsbehörde nach § 138 Abs 1 und 6 WRG 1959, somit auf die Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrags abgezielt. Demnach habe aber der Beschwerdeführer von der Wasserrechtsbehörde keine Entscheidung über den Bestand, Inhalt oder Umfang eines Privatrechts oder die Regelung der Nutzungsverhältnisse am Brunnen begehrt. Somit sei klar, dass "keine von den ordentlichen Gerichten zu entscheidende Angelegenheit sondern eine solche des Wasserrechtes" vorliege. Auch die Anträge auf Kostentragung nach § 123 WRG 1959 lösten ein im WRG 1959 ausdrücklich vorgesehenes wasserrechtliches Verfahren aus; auch zur Entscheidung darüber sei die Wasserrechtsbehörde berufen. Unter "'Kosten'" im Sinne des § 117 Abs 1 WRG 1959 seien angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts auch die Kosten nach § 123 WRG 1959 zu verstehen. Soweit daher die Wasserrechtsbehörde zweiter Instanz über Kosten der Berufung meritorisch abgesprochen habe, schließe die durch § 117 Abs 4 WRG 1959 eröffnete Möglichkeit der Anrufung der ordentlichen Gerichte die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs aus. Angesichts dessen sei nicht relevant, ob die belangte Behörde überhaupt zuständig gewesen sei, über den an sie gerichteten Kostenerstattungsantrag nach § 123 Abs 1 und 2 WRG 1959 als erste Instanz zu entscheiden.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

1. Der Antragsteller machte im gerichtlichen Verfahren gemäß § 117 Abs 4 und 6 WRG 1959 den Anspruch auf Ersatz bestimmter Kosten des Verwaltungsverfahrens, die nach der zuvor referierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ebenso unter den Begriff "Kosten" nach § 117 Abs 1 WRG 1959 fallen, nicht als Annex eines anderen Anspruchs, sondern abgesondert als Hauptanspruch geltend. Die angefochtene Entscheidung ist daher keine Entscheidung "über den Kostenpunkt" des Außerstreitverfahrens im Sinne des § 14 Abs 2 Z 1 AußStrG. Dieser Sachverhalt ist der selbständigen Einklagung vorprozessualer Kosten vergleichbar (siehe dazu M. Bydlinski in Fasching/Konecny² II/1 Vor §§ 40 ff ZPO Rz 3 f). Im Fall der meritorischen Erledigung einer solchen Klage griffen nur die Revisionsbeschränkungen nach § 502 ZPO ein; bei der Zurückweisung einer solchen Klage käme der absolute Rechtsmittelausschluss gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO nicht zum Tragen, sondern es wären bloß die anderen Revisionsrekursbeschränkungen nach § 528 ZPO maßgebend. Daher ist das Rechtsmittel des Klägers, wie bereits das Rekursgericht zutreffend ausführte, nicht nach § 14 Abs 2 Z 1 AußStrG absolut unzulässig.

2. Der Oberste Gerichtshof judiziert in ständiger Rechtsprechung, dass die Anrufung des Gerichts nach § 117 Abs 4 und 6 WRG 1959 im Zusammenhang mit dem Ersatz von Schäden eine Sachentscheidung der Verwaltungsbehörde voraussetze, habe letztere dagegen eine solche mangels Kognitionsbefugnis abgelehnt, so stehe nur der administrative Instanzenzug offen (RIS-Justiz RS0045837). In der - Schadenersatzansprüche nach § 26 Abs 1 bis 3 WRG 1959 betreffenden - Entscheidung 1 Ob 247/00f wurde ferner ausgesprochen, es könne der mit der erörterten gefestigten Judikatur im Widerspruch stehenden ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, eine Entscheidung des Inhalts, dass ein Antragsteller zur Geltendmachung seines Entschädigungsanspruchs vor der Wasserrechtsbehörde nicht berechtigt sei bzw der Antragsteller mit solchen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen werde, unterliege gleichfalls der im § 117 Abs 4 WRG 1959 angeordneten sukzessiven Gerichtskompetenz und entziehe sich deshalb nicht nur einer Anfechtung im verwaltungsbehördlichen Instanzenzug, sondern auch einer Bekämpfung vor dem Verwaltungsgerichtshof, nicht beigetreten werden. Die vom Verwaltungsgerichtshof gebrauchte Begründung, mit einer Verweisung von Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg werde ebenso wie mit dem Ausspruch, dass der Antragsteller zur Geltendmachung seines Entschädigungsanspruchs vor der Wasserrechtsbehörde nicht berechtigt sei, auch eine negative Entscheidung über das "Ob" einer Entschädigung im Sinne des § 117 Abs 1 WRG 1959 getroffen, hafte allzu sehr am Wortlaut, ohne dem Sinn der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen den §§ 26 und 117 WRG 1959 Rechnung zu tragen. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit dieser Ansicht des Obersten Gerichtshofs, an der festzuhalten ist, noch nicht auseinandergesetzt, weil er über einen gleich gelagerten Fall seither - soweit überblickbar - nicht mehr entscheiden musste (vgl etwa die Erkenntnisse zu den Zl 2003/07/0119, 2003/07/0097, 2001/07/0161, 2000/07/0230, 2000/07/0228, 99/07/0163).2. Der Oberste Gerichtshof judiziert in ständiger Rechtsprechung, dass die Anrufung des Gerichts nach § 117 Abs 4 und 6 WRG 1959 im Zusammenhang mit dem Ersatz von Schäden eine Sachentscheidung der Verwaltungsbehörde voraussetze, habe letztere dagegen eine solche mangels Kognitionsbefugnis abgelehnt, so stehe nur der administrative Instanzenzug offen (RIS-Justiz RS0045837). In der - Schadenersatzansprüche nach § 26 Abs 1 bis 3 WRG 1959 betreffenden - Entscheidung 1 Ob 247/00f wurde ferner ausgesprochen, es könne der mit der erörterten gefestigten Judikatur im Widerspruch stehenden ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, eine Entscheidung des Inhalts, dass ein Antragsteller zur Geltendmachung seines Entschädigungsanspruchs vor der Wasserrechtsbehörde nicht berechtigt sei bzw der Antragsteller mit solchen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen werde, unterliege gleichfalls der im § 117 Abs 4 WRG 1959 angeordneten sukzessiven Gerichtskompetenz und entziehe sich deshalb nicht nur einer Anfechtung im verwaltungsbehördlichen Instanzenzug, sondern auch einer Bekämpfung vor dem Verwaltungsgerichtshof, nicht beigetreten werden. Die vom Verwaltungsgerichtshof gebrauchte Begründung, mit einer Verweisung von Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg werde ebenso wie mit dem Ausspruch, dass der Antragsteller zur Geltendmachung seines Entschädigungsanspruchs vor der Wasserrechtsbehörde nicht berechtigt sei, auch eine negative Entscheidung über das "Ob" einer Entschädigung im Sinne des § 117 Abs 1 WRG 1959 getroffen, hafte allzu sehr am Wortlaut, ohne dem Sinn der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen den §§ 26 und 117 WRG 1959 Rechnung zu tragen. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit dieser Ansicht des Obersten Gerichtshofs, an der festzuhalten ist, noch nicht auseinandergesetzt, weil er über einen gleich gelagerten Fall seither - soweit überblickbar - nicht mehr entscheiden musste vergleiche etwa die Erkenntnisse zu den Zl 2003/07/0119, 2003/07/0097, 2001/07/0161, 2000/07/0230, 2000/07/0228, 99/07/0163).

3. Die soeben referierte, zu Entschädigungsansprüchen nach § 117 Abs 1 WRG 1959 ergangene Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist auch auf Kostenersatzbegehren gemäß § 123 Abs 2 WRG 1959, die nach der Praxis des Verwaltungsgerichtshofs ebenso unter den Begriff "Kosten" in § 117 Abs 1 WRG 1959 fallen, anzuwenden. Gründe, die eine andere Sicht der Rechtslage nahe legen könnten, sind nicht zu erkennen. Offenkundig deshalb betont etwa Raschauer (Kommentar zum Wasserrecht, § 117 WRG Rz 11) ganz allgemein, dass Entscheidungen der Wasserrechtsbehörde, mit denen Anträge wegen des Fehlens "von formellen Sachentscheidungsvoraussetzungen" - so auch zufolge einer angenommenen Gerichtszuständigkeit - zurückgewiesen werden, lediglich im administrativen Instanzenzug anfechtbar seien. Oberleitner (Wasserrechtsgesetz 1959 - Kurzkommentar [2004] § 117 Rz 9) tritt der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht entgegen, sondern beklagt bloß den durch die erörterte Divergenz in der Praxis der beiden Höchstgerichte aufgeworfenen negativen Kompetenzkonflikt. Ein solcher Konflikt liegt im Anlassfall indes noch nicht vor, hat doch der Antragsteller den Bescheid der Wasserrechtsbehörde erster Instanz vom 3. 6. 2003, mit dem sein - im Gerichtsverfahren bedeutsame - Antrag auf Kostenersatz gemäß § 123 Abs 2 WRG 1959 mangels Kognitionsbefugnis zurückgewiesen wurde, auch im Verwaltungsrechtsweg bekämpft.

Der Bescheid der Wasserrechtsbehörde erster Instanz vom 3. 6. 2003 ist - im Licht der Erwägungen der Entscheidung 1 Ob 247/00f - ausschließlich im administrativen Instanzenzug anfechtbar. Er kann somit nicht durch eine Anrufung des Gerichts in sukzessiver Zuständigkeit außer Kraft gesetzt und auf diese Weise die gerichtliche Kognition über den geltend gemachten Kostenersatzanspruch nach § 123 Abs 2 WRG 1959 begründet werden. Der Antragsteller führt dagegen bloß die vom Obersten Gerichtshof abgelehnte Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs ins Treffen. Die bisherigen Erwägungen sind daher wie folgt zusammenzufassen:

Weist die Wasserrechtsbehörde erster Instanz einen Antrag auf Leistung von Entschädigungen, Ersätzen, Beiträgen oder Kosten im Sinne des § 117 Abs 1 WRG 1959 mangels Kognitionsbefugnis zurück, so kann sich der Antragsteller dagegen nur im Verwaltungsrechtsweg zur Wehr setzen, er kann einen solchen Bescheid daher nicht unter Inanspruchnahme der sukzessiven gerichtlichen Zuständigkeit nach § 117 Abs 4 und 6 WRG 1959 außer Kraft setzen.

Dem Revisionsrekurs ist somit nicht Folge zu geben. Dessen Kosten hat der Antragsteller jedenfalls selbst zu tragen (1 Ob 247/00f).