TE Vwgh Erkenntnis 2007/6/27 2005/04/0230

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber sowie die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Papst, über die Beschwerde der T GmbH in B, vertreten durch Dr. Burghard Seyr und Dr. Roman Schobesberger, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Heiliggeiststraße 1, gegen den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 24. Juni 2005, Zl. 02N-30/05-30, betreffend Nachprüfungs- und Feststellungsverfahren nach dem BVergG 2002 (mitbeteiligte Partei:

Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) in 1010 Wien, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurden im Nachprüfungsverfahren und Feststellungsverfahren gemäß Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I Nr. 99, (BVergG 2002) betreffend die "Vergabe der Nachsorgelogistik an der LKW-Kontrollstelle an der A12 bei Radfeld und Kundl" die Anträge der Beschwerdeführerin,

"1. das Nachprüfungsverfahren gemäß § 163 BVergG 2002 einzuleiten und festzustellen, dass die bisherige Vorgangweise der Vergabe der Nachsorgetätigkeit an der Kontrollstelle Radfeld und Kundl gegen die Bestimmungen des BVergG 2002 verstößt und die Tätigkeit öffentlich auszuschreiben ist, sowie sämtliche bisher erfolgten Schritte seitens der ASFINAG - insbesondere allfällige Vertragsabschlüsse - für nichtig zu erklären;

2. in eventu festzustellen, dass die Zuschlagserteilung entgegen den Bestimmungen des BVergG 2002 erfolgte, bzw. die Wahl der Direktvergabe nicht zu Recht erfolgte",

zurückgewiesen (Spruchpunkt I.) sowie der Antrag der Beschwerdeführerin,

"3. jedenfalls dem Antragsgegner zum Ersatz der Kosten dieses Verfahrens zu verpflichten"

zurückgewiesen (Spruchpunkt II.).

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe in ihren Anträgen vorgebracht, sie habe im Jahre 2001 den Zuschlag in einer vom Land Tirol durchgeführten Ausschreibung betreffend die im Rahmen der Nachsorge durchzuführenden Tätigkeiten erhalten und sei ihrer Verpflichtung zur Verrichtung der Nachsorge ordnungsgemäß nachgekommen und habe daher ihr Interesse an einer von der Wirtschaftskammer Tirol (im Folgenden: WK) im Juli 2004 durchgeführten Interessentensuche für die gegenständliche Nachsorgelogistik angemeldet. Sie sei jedoch durch die mitbeteiligte Partei in weiterer Folge aufgefordert worden, das in Bestand genommene Grundstück zu räumen. Nunmehr werde die Nachsorgelogistik durch die ARGE Nachsorgelogistik (im Folgenden: ARGE) betrieben. Laut Informationsstand der Beschwerdeführerin habe es keine Zuschlagserteilung gegeben, jedoch gebe es zwischen der ARGE und der mitbeteiligten Partei einen entsprechenden Vertrag als "Nutzungsvereinbarung". Die Tätigkeit der Nachsorge im Zusammenhang mit Lkw-Kontrollen stelle einen Dienstleistungskonzessionsvertrag im Sinn des § 4 BVergG 2002 dar. Als Dienstleister habe die Beschwerdeführerin Interesse, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, und habe infolge der ursprünglichen Vergabe aus dem Jahr 2002 im Vertrauen darauf, dass bei einer ordnungsgemäßen Abwicklung der Nachsorgetätigkeit eine Vertragsverlängerung möglich sei, Investitionen von ca. EUR 1,5 Mio. getätigt.

In der am 13. Juni 2005 vor der belangten Behörde durchgeführten mündlichen Verhandlung habe ein Vertreter der ARGE unter anderem zeugenschaftlich angegeben, zwischen der ARGE (bzw. den einzelnen Mitgliederunternehmen) und der mitbeteiligten Partei bzw. dem Land Tirol gebe es betreffend die Tätigkeiten der Nachsorge keinerlei vertragliche Beziehung. In Radfeld habe die ARGE lediglich eine Nutzungsvereinbarung in Form eines Prekariums über das Büro, an der Kontrollstelle Kundl verfüge die ARGE auf Grund einer mündlichen Vereinbarung mit der mitbeteiligten Partei über einen Bürocontainer. Die mitbeteiligte Partei habe in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, selbst wenn durch das Dulden des Abstellens eines Bürocontainers der ARGE ein Vertrag zwischen der ARGE und der mitbeteiligten Partei begründet worden sei, sei dieser Vertrag unentgeltlich und somit kein Vertrag im Sinn der §§ 2 und 4 BVergG 2002.

Sodann wurde von der belangten Behörde folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt (Weglassungen sowie Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Nach vorangegangener Interessentensuche schloss die mitbeteiligte Partei am 3. April 2002, vertreten durch das Land Tirol (...) einen bis 28.2.2005 befristeten Bestandsvertrag mit der Beschwerdeführerin über eine Teilfläche des Grundstückes GST.Nr. 1410/3 aus EZ. 515, GB 83108 Kundl im Ausmaß von rund 110m2 ab. Die Zufahrt zum Bestandobjekt erfolgte über die A 12 Inntalautobahn und die Kontrollstelle Kundl. Die Beschwerdeführerin erhielt darin ausdrücklich die Berechtigung und Verpflichtung, auf dem Bestandobjekt auf ihre Kosten und Gefahr einen Bürocontainer in Form eines Superädifikates zum Zwecke der Verrichtung von Hilfstätigkeiten für behördliche Anordnungen im Zuge von Fahrzeugkontrollen zu errichten. Eine Nutzung des Bestandobjektes zu anderen Zwecken war nicht zulässig.

Die Beschwerdeführerin war weiters zum Betrieb der vereinbarten Leistungen auf dem Bestandobjekt entsprechend ihrem technischen Anbot verpflichtet und hatte sämtliche dafür allenfalls erforderliche behördliche Bewilligungen selbst einzuholen. Vor jeglicher Auftragsvergabe an Dritte, insbesondere vor der Beauftragung von Subunternehmen zur Erbringung der von der Beschwerdeführerin übernommenen behördlichen Hilfstätigkeit war die schriftliche Zustimmung des Landes Tirol als Vertreter der mitbeteiligten Partei einzuholen. Bei Beendigung des Bestandverhältnisses behielt sich die mitbeteiligte Partei das Recht vor, die gänzliche Beseitigung aller von der Beschwerdeführerin auf der vertragsgegenständlichen Fläche errichteten baulichen Anlagen einschließlich des errichteten Gebäudes durch und auf Kosten der Beschwerdeführerin zu verlangen.

In weiterer Folge schlossen die mitbeteilige Partei und das Land Tirol, vertreten durch die Tiroler Landesregierung, diese wiederum vertreten durch den Landeshauptmann-Stellvertreter am 28. Juni 2004 eine 'Vereinbarung betreffend den multifunktionellen Verkehrskontrollplatz Radfeld A 12 Inntalautobahn' ab. Alleineigentümerin dieser Liegenschaft ist die Republik Österreich. Der Bund hat der mitbeteiligten Partei auf Grund des gemäß ASFINAG-Ermächtigungsgesetz 1997, BGBl I Nr. 113/1997, geschlossenen Fruchtgenussvertrags vom 23.6./25.7.1997 das Fruchtgenussrecht u.a. an der gegenständlichen Liegenschaft eingeräumt. Gegenstand dieser Vereinbarung ist die Errichtung des "Verkehrskontrollplatzes Radfeld" im Bereich AB-km 28,50 der A 12 Inntalautobahn. Die dort geschaffenen Einrichtungen dienen einerseits der Kontrolle zur Einhaltung der Mautpflicht gemäß dem Bundesstraßen-Mautgesetz 2002 idgF (Modul 1) und andererseits vorwiegend der Überprüfung der Einhaltung der kraftfahrrechtlichen Normen, u.a. der Vornahme von Gewichtskontrollen (Modul 2). Dabei erhält das Land das Recht, auf einer Fläche im Ausmaß von ca. 700m2 ein Bürogebäude in der Form eines Superädifikates zu errichten.

Nach Beendigung des gegenständlichen Vertrages hat das Land das Bürogebäude auf eigene Kosten ohne Bezahlung einer Investitionsablöse zu entfernen und die Liegenschaft im ursprünglichen Zustand wieder zurückzustellen. Die Erhaltung des Bürogebäudes liegt zur Gänze beim Land. Das Land darf eigene Dienststellen, Dienststellen des Bundes, sowie von diesen zu Zwecken der Verkehrskontrolle beauftragte Dritte in dem Bürogebäude unterbringen. Die sonstige Überlassung von Teilen des Gebäudes an Dritte ist nur mit schriftlicher Zustimmung der mitbeteiligten Partei zulässig. Die mitbeteiligte Partei erhält das Recht, in dem zu errichtenden Bürogebäude Räume im Ausmaß von mindestens 9m2 zu nutzen. Hinsichtlich der Mitbenutzung des Verkehrskontrollplatzes vereinbarten die Vertragsparteien nach dessen Inbetriebnahme ein unentgeltliches gemeinsames Nutzungsrecht an den Einrichtungen zur Verkehrsausleitung der Module 1 und 2. Sollten Behinderungen der Tätigkeiten der mitbeteiligten Partei von Dritten z.B. der Gendarmerie gesetzt werden, hat für deren Beseitigung das Land zu sorgen. Die Untervermietung, Weitergabe oder auch nur kurzzeitige Überlassung der Module 1 und 2 oder Teile davon an Dritte ist nur mit ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung der mitbeteiligten Partei gestattet. Das Land ist jedoch berechtigt, den Verkehrskontrollplatz ohne schriftliche Zustimmung sowohl Behörden des Bundes als auch des Landes sowie Organen der Straßenaufsicht und der Zollwache zur Verfügung zu stellen und diesen zu gestatten, sämtliche Anlagenteile in Betrieb zu nehmen. Weiters ist es dem Land Tirol untersagt, ohne Zustimmung der mitbeteiligte Partei die Anlagen zu einem anderen Zweck als zu Verkehrskontrollzwecken zu benützen. Das Land sichert, im Rahmen seiner Möglichkeiten, die Vornahme insbesondere technische und allgemeine Verkehrs- sowie LKW-Gewichtskontrollen nach der StVO durch Organe der Straßenaufsicht zu.

Am 16. Juli 2004 startete die WK in ihrem Mitteilungsorgan 'Tiroler Wirtschaft' die nachfolgend auszugsweise wiedergegebene Information 'Interessentensuche für Nachsorgelogistik':

'Im Zusammenhang mit der für Dezember 2004 geplanten Eröffnung der LKW-Kontrollstelle in Radfeld (A 12 Inntalautobahn, Fahrtrichtung Wörgl) ist geplant, die selbstständige Durchführung von Um- und Abladetätigkeiten an beanstandeten LKW für die Kontrollstelle Radfeld ab ca. Dezember 2004 sowie ab 1. März 2005 auch für die Kontrollstelle Kundl (A 12 Inntalautobahn, Fahrtrichtung Innsbruck) dazu befugten Unternehmern, die die in weiterer Folge aufgezählten Voraussetzungen erfüllen, zugänglich zu machen.'

Anschließend werden die von den Interessenten im Rahmen der Nachsorgelogistik zu erbringenden Leistungen sowie die dafür zu erfüllenden Voraussetzungen der interessierten Unternehmen beispielhaft aufgezählt:

'a) Ab- und Umladen von Ladungen, ... von LKW bei

Überschreiten des Gesamtgewichtes bzw. der Achslachsen bzw. Umschichten oder Umsetzen von Ladungsteilen der Achslachstüberschreitungen mittels Stapler oder anderer Hilfsmittel (z.B. 5- bzw. 10-Tonnen-Stappler, Papierrollenstapler ...);

b)

Umpumpen flüssiger Ladungen ... aus Tankfahrzeugen oder Tanks;

c)

Zwischenlagerung von nicht gefährlichen Gütern ... die nicht sofort weiter transportiert werden können;

              d)              Umsatteln von Sattelaufliegern auf leichtere Sattelzugfahrzeuge, sofern dadurch die Einhaltung des höchstzulässigen Gesamtgewichtes und der höchstzulässigen Achslast erreicht wird (für diese Tätigkeit ist eine entsprechende Güterbeförderungskonzession erforderlich);

...

g)

Durchführung oder Vermittlung von Transportbegleitungen;

h)

Verladen und Abtransportieren von überladenen Kleintransportern auf Tieflader (für diese Tätigkeit ist eine entsprechende Güterbeförderungskonzession erforderlich);

i)

Verantwortliche Nachverwiegung der behandelnden Fahrzeuge;

j)

Allenfalls auch Stellung von Ersatzfahrern;

k) Organisieren von Ersatzbussen (dazu ist das Reisebürogewerbe erforderlich).

Die Unternehmen müssen jedenfalls nachstehende Voraussetzungen erfüllen:

1. entsprechende Gewerbeberechtigungen für die angebotenen Tätigkeiten, ...

(...)

5. Lage des Unternehmens: Die Nachsorgeunternehmen müssen im Einzugsgebiet der nächsten Autobahn-Anschlussstelle (jeweils davor oder danach) und hier in einem Radius liegen, der nicht größer als die Hälfte der Entfernung zur nächsten Anschlussstelle ist, und zwar Anschlussstelle Kramsach/Brixlegg: ...

6. Gewerbeberechtigung zur Ausübung der Transportbegleitung sowie entsprechende Organe zur Transportbegleitung bzw. ein entsprechender Vertrag mit einem Unternehmen, das berechtigt ist, Transportleistungen durchzuführen

7. Für die Nachverwiegung: Eichbestätigung für Wiegeeinrichtung und Zulassungsbescheid sowie Mitteilung, welche Verwiegungen durchgeführt werden (Achslast gesamt, Gesamtgewicht, statisch oder dynamisch). Die Verwiegung muss jeweils von einem entsprechend ausgebildeten, geprüften und beeideten Straßenaufsichtsorgan verantwortlich bestätigt werden. Das Unternehmen muss über so viele beeidete Straßenaufsichtsorgane (z.B. der Unternehmer selbst sowie ein oder mehrere Mitarbeiter/-innen) verfügen, dass während der Öffnungszeiten jederzeit Verwiegungen vorgenommen und bestätigt werden können. Die nachverwogenen LKW werden von der Behörde stichprobenweise überprüft. Die Straßenaufsichtsorgane müssen mindestens für die Stufe 2 ausgebildet und vereidigt sein. Weiter müssen jene Organe, die die Richtigkeit der Verwiegung bestätigen nachweisen, dass das Messgerät bedient werden kann (z.B. Wiegemeister). Die Unternehmer müssen außerdem gewährleisten, dass den Beamten der Exekutive als auch des Landesdienstes eine Nachverwiegung auf dem Firmengelände gestattet wird.

(...)

12. Zur Gewährleistung eines reibungslosen Ablaufes muss aus dem Kreis der Interessenten auf jeder Kontrollstelle ein Koordinator 7 Tage pro Woche (24 Stunden) gestellt werden. Der Koordinator hat die Aufgabe, den beanstandeten LKW-Lenker umfassend zu betreuen und das Fahrzeug einer Nachbehandlung zuzuführen.

13. Falls noch weitere Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Nachbehandlung der angehaltenen LKW angeboten werden können, wird gebeten diese anzuführen.

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die beschriebenen Tätigkeiten in Anbetracht des anfallenden Arbeitsumfanges wirtschaftlich sinnvoll nur als Ergänzung zu anderen Haupttätigkeiten - mit vorhandenem Personal und vorhandenen Einrichtungen - ausgeübt werden können. Es ist geplant, dass die Namen und Adressen der Dienstleister an der jeweiligen Kontrollstelle in alphabetischer Reihenfolge angeschlagen werden und dass der LKW-Fahrer bzw. LKW-Betreiber sich aus dieser Liste das von ihm gewünschte Unternehmen frei auswählen kann. Falls sie an anderen geschilderten Tätigkeiten oder einen Teil dieser Tätigkeiten Interesse haben und die notwendigen Voraussetzungen erfüllen bzw. bis Ende November 2004 erfüllen können, werden sie ersucht, dies bis längstens 30. Juli 2004 der WK schriftlich unter Angabe des Unternehmens, der Kontaktperson(en), der Telefon- und Faxnummer und allenfalls der E-Mail Adresse mitzuteilen. Die Interessenten werden dann Anfang August zu einer ersten Aussprache mit allen betroffenen Stellen zur Festlegung der weiteren Vorgangsweise eingeladen.'

Mit Schriftsatz vom 23. Juli 2004 informierte die WK die Beschwerdeführerin unter Beilage der vorab dargestellten Interessentensuche. Das Unternehmen erhielt Gelegenheit, sein Interesse an den angegebenen Tätigkeiten bis 30. Juli 2004 schriftlich oder per Faxmitteilung bekannt zu geben. Mit Schreiben vom 29. Juli 2004 meldete die Beschwerdeführerin ihr Interesse an allen im Zusammenhang mit der Nachsorgelogistik an den Kontrollstellen in Kundl und Radfeld anstehenden Tätigkeiten an.

Am 10. Dezember 2004 schlossen insgesamt 7 verschiedene Unternehmen ((...)) einen 'Arbeitsgemeinschaftvertrag' ab. Zweck der ARGE ist die gemeinsame Vermittlung von taxativ angeführten Nachsorgedienstleistungen der ARGE-Partner an der Kontrollstelle Radfeld und Kundl; die im Arbeitsgemeinschaftsvertrag genannten Tätigkeiten entsprechen jenen in der obzitierten Interessentensuche der Wirtschaftskammer Tirol.

In den Grundsätzen verpflichten sich die ARGE-Partner insbesondere:

"a) Die ARGE stellt sicher, dass an 7 Tagen pro Woche für jeweils 24 Stunden die Vermittlung der unter Punkt z. genannten Leistungen gesichert ist, insbesondere ist die unter Punkt 21 genannte Nachverwiegung jederzeit sicherzustellen.

b) Die ARGE verpflichtet sich, dass Verwiegungen ausschließlich von ausgebildeten, geprüften und vereideten Straßenaufsichtsorganen durchgeführt werden.

c) Die ARGE stellt sicher, dass den Beamten der Exekutive und des Landesdienstes Nachverwiegungen auf dem jeweiligen Firmengelände gestattet wird.

(...)

Bezüglich der Arbeitsaufteilung ist festgelegt, dass die ARGE - die selbst lediglich Prekaristin des Bürogebäudes am Areal der Kontrollstelle Radfeld ist - die Leistungen der einzelnen ARGE-Partner an die Lenker vermittelt. Diese Vermittlungsleistung wird durch einen vom ARGE-Partner ÖWD beigestellten Dienstnehmer im Namen der ARGE erbracht. (...)

Zur Vergütung der Leistungen zwischen Partnerfirmen und der ARGE bzw. deren Auftraggebern, ist u.a. festgelegt, dass der vermittelte ARGE-Partner seine Nachsorgedienstleistung direkt mit dem Auftraggeber abrechnet; auch die Koordinationskosten werden dem Auftraggeber als gesonderte Rechnungsposition in Rechnung gestellt.

Mit Schreiben vom 25. Februar 2005, eingelangt bei der mitbeteiligten Partei am 28. Februar 2005, äußerte die Beschwerdeführerin ihre Verwunderung darüber, dass die Leistungen, die sie bisher erbracht habe, nunmehr offensichtlich entgegen den gesetzlichen Voraussetzungen nicht ausgeschrieben würden. Sie habe in Anbetracht dessen, dass das Bestandverhältnis und die Umladetätigkeit vertraglich Ende Februar 2005 enden, auf die Ausschreibung für die Weiterführung dieser Tätigkeit gewartet. Sie ersuchte mitzuteilen, ob und gegebenenfalls wann eine entsprechende Ausschreibung statt gefunden habe bzw. falls die Vergabe ohne eine entsprechende Ausschreibung erfolgt sei, ob und an wen nunmehr diese Tätigkeiten vergeben worden seien, also die entsprechende Zuschlagserteilung erfolgt sei.

In einem weiteren Schreiben vom 1. März 2005, eingelangt am 2. März 2005 ersuchte die Beschwerdeführerin die mitbeteiligte Partei, ihr eine Fläche zum Aufstellen eines Bürocontainers auf dem Areal der Autobahnkontrollstelle in Radfeld zu vermieten und bat gleichzeitig, das mit ihr eingegangene Mietverhältnis auf dem Gelände der Autobahnkontrollstelle in Kundl zu verlängern.

Mit Schreiben vom 8. März 2005 (...) gab die mitbeteiligte Partei bekannt, dass ein Bedarf an Bestandverträgen, mit dem Zweck der Verrichtung von Hilfstätigkeiten für behördliche Anordnungen im Zuge von Fahrzeugkontrollen, aus ihrer Sicht nicht mehr gegeben sei. Diese Tätigkeiten würden nunmehr im Rahmen einer offenen Arbeitsgemeinschaft durchgeführt, an der sich alle geeigneten Unternehmen beteiligen könnten. Einem Unternehmen stehe es jederzeit frei, die Verrichtung von Leistungen im Rahmen der erwähnten Arbeitsgemeinschaft zu erbringen.

Am 17. März 2005 wurde zwischen dem Land Tirol (...) und der ARGE auf Basis der vom Land Tirol mit der mitbeteiligten Partei abgeschlossenen 'Vereinbarung betreffend den multifunktionellen Verkehrskontrollplatz Radfeld A 12 Inntalautobahn' vom 28. Juni 2004 ein Vertrag über die Nutzung zum unentgeltlichen Gebrauch einer Räumlichkeit des in Form eines Superädifikates vom Land Tirol errichteten Betriebsgebäudes mit einer Gesamtnutzungsfläche von ca. 18,34 m2 abgeschlossen (...)."

Sodann führte die belangte Behörde zu Spruchpunkt I.

des angefochtenen Bescheides in rechtlicher Hinsicht aus, die mitbeteiligte Partei sei öffentlicher Auftraggeber im Sinn des § 7 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002, das Volumen der verfahrensgegenständlichen Nachsorgetätigkeiten überschreite den Schwellenwert gemäß § 9 Abs. 1 BVergG 2002. Ein öffentlicher Auftrag liege nur vor, wenn die Leistungsbeziehung auf einer vertraglichen Grundlage beruhe; weiters würden nur entgeltliche Verträge in den Geltungsbereich des BVergG 2002 einbezogen. Die Begriffe "Vertrag" und "Entgelt" seien europarechtskonform weit auszulegen.

Nach dem festgestellten Sachverhalt würden die verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen im Rahmen der Nachsorgelogistik derzeit von der ARGE und ihren einzelnen Mitgliedern erbracht. Die ARGE übernehme die Koordination und ihre einzelnen Partnerfirmen führten die konkreten Nachsorgetätigkeiten aus. Die Leistungen würden jeweils gegenüber den zuvor von der Exekutive angehaltenen Lenkern beanstandeter LKW's und Busse auf deren oder auf Auftrag der jeweiligen Fracht- bzw. Beförderungsunternehmer des Lenkers erbracht. Auch die Abrechnung der erbrachten Leistungen erfolgten direkt zwischen der ARGE und ihren Mitgliedern und den genannten privaten Auftraggebern (nämlich Lenkern oder Beförderungs- oder Frachtunternehmern). Der Leistungsaustausch finde nicht zwischen der ARGE als Auftragnehmerin und der mitbeteiligten Partei als Auftraggeberin statt.

Nach Wiedergabe der §§ 102 Abs. 1, 101 Abs. 1a und Abs. 7 sowie 123 Kraftfahrgesetz 1967 führte die belangte Behörde weiter aus, für die Einhaltung der kraftfahrrechtlichen Normen betreffend die ordnungsgemäße Beladung hätten primär die Lenker bzw. der sogenannte Belader der jeweiligen Fahrzeuge zu sorgen. Die Überwachung der Einhaltung der kraftfahrrechtlichen Normen obliege auf den Autobahnen der Bundesgendarmerie. Komme es zu einer Anhaltung und Beanstandung durch die Exekutive, sei es Aufgabe der Lenker, den gesetzmäßigen Zustand ihres Fahrzeuges entweder selbst wieder herzustellen oder für die Wiederherstellung durch Dritte zu sorgen. Unternehmen, die als Mitglieder der ARGE im Rahmen der Nachsorge tätig würden, würden somit im Auftrag und im Interesse der Lenker beanstandeter Fahrzeuge tätig. Führten ARGE-Partner Verwiegungen bei Überladungen durch, handle es sich - sofern die handelnden Mitarbeiter der ARGE-Partner dafür mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet seien - um Hilfstätigkeiten im Zusammenhang mit der Überwachung der Einhaltung von in den Zuständigkeitsbereich der Bundesgendarmerie fallenden kraftfahrrechtlichen Normen.

Nach dem festgestellten Sachverhalt bestehe zwischen der mitbeteiligten Partei und der ARGE bzw. ihren Mitgliedern kein vertragliches Verhältnis. Die mitbeteiligte Partei treffe keine gesetzliche Verpflichtung, für die Einhaltung der kraftfahrrechtlichen Normen selbst zu sorgen oder durch Dritte Sorge zu tragen. Auch eine Entgeltlichkeit im Sinne des auf Gemeinschaftsrecht basierenden Begriffsverständnisses des Auftrages sei nicht gegeben, zumal die Kostenabrechnung zwischen der ARGE oder dem jeweiligen Mitglied der ARGE und dem, den Auftrag erteilenden Lenker bzw. Fracht- und Beförderungsunternehmer erfolge. Es liege somit kein Dienstleistungsauftrag im Sinn des § 1 iVm §§ 4 Abs. 1 BVergG 2002 vor. Daran ändere auch nichts, dass die Beschwerdeführerin zwischen 2002 und Februar 2005 nach vorangegangener Interessentensuche auf einer ihr von der mitbeteiligten Partei unentgeltlich in Bestand gegebenen Fläche samt Bürocontainer die Tätigkeiten der Nachsorge selbst besorgt habe.

Ob es sich bei den verfahrensgegenständlichen Nachsorgetätigkeiten, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, um eine Dienstleistungskonzession gemäß § 4 Abs. 2 BVergG 2002 handle, könne entsprechend § 16 Abs. 2 BVergG 2002 dahingestellt bleiben, da nach dieser Bestimmung die Bestimmungen des Rechtsschutzes keine Anwendung fänden und dies daher im Ergebnis keine Änderung im Spruchpunkt I. herbeiführen würde.

Zu Spruchpunkt II. führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Antrag der Beschwerdeführerin auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren sei im Hinblick auf die Entscheidung in Spruchpunkt I. zurückzuweisen gewesen.

2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher die Behandlung mit Beschluss vom 28. September 2005, B 883/5-3 ablehnte und die Beschwerde dem Verfassungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abtrat.

In der vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzten Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens nach den Bestimmungen des BVergG 2002 verletzt und bringt hiezu im Wesentlichen vor, die gegenständliche Nachsorgetätigkeit sei grundsätzliche eine Aufgabe der mitbeteiligten Partei. Die ARGE übernehme die Aufgaben der mitbeteiligten Partei und erbringe Dienstleistungen im Auftrag bzw. an Stelle der mitbeteiligten Partei. Da die ARGE diese Dienstleistungen den einzelnen Lkw-Fahrern in Rechnung stelle und nicht der mitbeteiligten Partei, sei das Rechtsverhältnis zwischen der mitbeteiligten Partei und der ARGE als Dienstleistungskonzessionsvertrag zu qualifizieren. Dies auch deshalb, da Nachsorgetätigkeiten im Rahmen mit Lkw-Verkehrskontrollen als "Neben- und Hilfstätigkeiten des Verkehrs" im Sinne des Anhanges IV des BVergG 2002 zu verstehen seien. Die belangte Behörde selbst führe im angefochtenen Bescheid an, dass es sich bei der Durchführung von Nachverwiegungen bei Überladungen um eine Hilfstätigkeit im Zusammenhang mit der Überwachung des Verkehrs handle. Schon daraus ergebe sich, dass die von der ARGE durchgeführten Tätigkeiten als Tätigkeiten für die öffentliche Hand zu qualifizieren seien und nicht rein privatrechtliche Vereinbarungen zwischen der ARGE und den einzelnen Lkw-Fahrern darstellten.

Die Auffassung der belangten Behörde, auf Dienstleistungskonzessionen sei der Rechtsschutz des BVergG 2002 nicht anzuwenden, sei unzutreffend. So habe der Auftraggeber nach Gemeinschaftsrecht einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen und treffe ihn insofern eine Verpflichtung zur Transparenz, wie sich etwa aus dem Urteil des EuGH vom 7. Dezember 2000 in der Rechtssache C-324/98 ergebe. Die Vergabe der verfahrensgegenständlichen Nachsorgetätigkeit sei jedoch für die Beschwerdeführerin nicht eindeutig zuordenbar. So habe sie zum Teil mit den zuständigen Mitarbeitern der mitbeteiligten Partei als auch mit Mitarbeitern des Landes Tirol Gespräche geführt und sei von der mitbeteiligten Partei an das Land Tirol verwiesen worden und umgekehrt. Nach Auffassung des Landes Tirol sei die Nachsorge nicht Angelegenheit des Landes Tirol, sondern ausschließlich der mitbeteiligten Partei. Diese sei Grundeigentümerin und daher habe das Land Tirol betreffend der Nachsorge keine Einflussmöglichkeit. Dem gegenüber vertrete die mitbeteiligte Partei die Auffassung, dass auch sie für eine Nachsorge nicht verantwortlich und zuständig sei. Die Beschwerdeführerin habe daher nicht in Erfahrung bringen können, wer tatsächlich als Auftraggeber der ARGE anzusehen sei bzw. ob und allenfalls welche vertragliche Beziehungen zwischen dem Land Tirol bzw. der mitbeteiligten Partei und der ARGE bestünden. Daher sei im gegenständlichen Fall die gemeinschaftsrechtlich geforderte Transparenz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge keinesfalls gegeben. Durch diese mangelnde Transparenz sei die Beschwerdeführerin in diesem Recht verletzt, sodass die belangte Behörde bei entsprechender EU-konformer Auslegung des BVergG 2002 die Nachprüfung des Vergabeverfahrens für zulässig erklären hätte müssen und eine Entscheidung in der Sache selbst treffen müssen.

Die Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, kein Vergabeverfahren durchzuführen, stelle nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) im Urteil vom 11. Jänner 2005 in der Rechtssache C-26/03, bereits eine gerichtlich überprüfbare Entscheidung dar. Daher hätte die belangte Behörde eine Entscheidung in der Sache selbst treffen müssen und die Anträge der Beschwerdeführerin nicht wegen Unzuständigkeit zurückweisen dürfen.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte und insbesondere darauf hinwies, dass nach Gemeinschaftsrecht die Regelung der Zuständigkeit dem nationalen Gesetzgeber obliege. Gemäß § 16 Abs. 2 BVergG 2002 würden für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen im Oberschwellenbereich nur die Bestimmungen des ersten Teils sowie die §§ 21 und 44 BVergG 2002 gelten. Der Rechtsschutz in diesem Bereich werde daher in Österreich nicht durch die belangte Behörde, sondern durch den gerichtlichen Rechtsschutz sichergestellt. Die belangte Behörde habe daher ihre Zuständigkeit nach Maßgabe des BVergG 2002 zu Recht abgelehnt, da. Dienstleistungskonzessionsverträge der Nachprüfung durch die belangte Behörde entzogen seien.

4. Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenso eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte und im Wesentlichen vorbrachte, dass es sich im vorliegenden Fall um keinen dem Vergaberecht zuzurechnenden Vorgang handle. Die mitbeteiligte Partei habe sehr wohl die Möglichkeit, die Erbringung der gegenständlichen Leistungen allen interessierten Unternehmern "im freien Spiel der Marktkräfte" zu überlassen und auf die betreffenden Leistungen keinen wie immer gearteten Einfluss mehr zu nehmen. Gemäß § 2 ASFINAG-Gesetz und ihrer inhaltsgleichen Satzung gehöre die Nachsorgelogistik nicht zu den Aufgaben der mitbeteiligten Partei. Jeder Beschaffungsvorgang müsse auf den Abschluss eines Vertrages gerichtet sein, welcher entweder ein Auftrag oder eine Konzession sein könne. Im vorliegenden Fall habe die mitbeteiligte Partei keinen Vertrag geschlossen und auch keine sonstigen Handlungen gesetzt, die auf Abschluss eines Vertrages gerichtet gewesen wären. Das von der Beschwerdeführerin angeführte Urteil des EuGH in der Rechtssache C-26/03 sei auf die Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers wie die mitbeteiligte Partei, keinen Vertrag schließen zu wollen und auch sonst keine Leistungen zu beschaffen, nicht anzuwenden. Die mitbeteiligte Partei habe entschieden, keinen Vertrag abzuschließen, der sich auf Nachsorge-Leistungen beziehe, somit habe die belangte Behörde zu Recht ihre Zuständigkeit verneint.

5. In ihrer Äußerung zur Gegenschrift der belangten Behörde bringt die Beschwerdeführerin ergänzend vor, es sei richtig, dass "die Richtlinie" Zuständigkeitsregelungen nicht vorschreibe. Jedoch sei in der Unterlassung einer Zuständigkeitsregelung für Dienstleistungskonzessionen (gemeint: im BVergG 2002) eine Lücke zu erblicken, die in analoger Anwendung der sonstigen Vergabevorschriften zu schließen sei, was zur Zuständigkeit der belangten Behörde führen müsse. Weiters werde vorgebracht, dass gleichzeitig mit dem vorliegenden Antrag auf Nachprüfung an die belangte Behörde auch ein Nachprüfungsantrag an den "Tiroler UVS" hinsichtlich des Landes Tirol als Auftraggeber gestellt worden sei, dieses Verfahren sei noch anhängig. Auch die von der belangten Behörde vorgebrachte gerichtliche Zuständigkeit (für Dienstleistungskonzessionen) würde an der mangelnden Transparenz nichts ändern, da für die Beschwerdeführerin nicht klar sei, wen sie (die mitbeteiligte Partei oder das Land Tirol) auf allfälligen Schadenersatz klagen müsse. Wesentlich sei, dass die gegenständliche Nachsorge jedenfalls auf einem im Eigentum der mitbeteiligten Partei befindlichen Grundstück stattfände und es dazu irgendeiner vertraglichen Beziehung bedürfe. Dass die mitbeteiligte Partei als Auftraggeber aufgetreten sei, gehe daraus hervor, dass tatsächlich mit der ARGE Vereinbarungen abgeschlossen worden seien. Bei der Ausübung der Dienstleistungstätigkeiten der ARGE auf dem von der mitbeteiligten Partei zur Verfügung gestellten Grund handle es sich jedenfalls um eine Dienstleistungskonzession im Sinne des BVergG 2002.

6. In ihrer Äußerung zur Gegenschrift der mitbeteiligten Partei führte die Beschwerdeführerin mehrfach an, es bestehe eine Nutzungsvereinbarung (der mitbeteiligten Partei) mit der ARGE. Würde die Argumentation der mitbeteiligten Partei zutreffen, würde dies bedeuten, dass jede Person ohne Zustimmung des Grundeigentümers auf dem Grund der mitbeteiligten Partei ihre Nachsorgeleistungen anbieten dürfe. Richtig sei zwar, dass Dienstleistungskonzessionen vom Anwendungsbereich des gemeinschaftsrechtlichen Vergaberechtes ausgenommen seien, dennoch sei nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache C-324/98 eine Verpflichtung zur Transparenz gegeben, welche im vorliegenden Fall keinesfalls eingehalten worden sei.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2002 lauten:

"Geltungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz gilt für die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren), das sind Lieferaufträge, Bauaufträge, Baukonzessionsverträge, Dienstleistungsaufträge, Dienstleistungskonzessionsverträge sowie die Durchführung von Wettbewerben durch Auftraggeber im Sinne der §§ 7 und 8 und die Vergabe von Bauaufträgen an Dritte durch Baukonzessionäre.

...

Dienstleistungsaufträge und Dienstleistungskonzessionsverträge

§ 4. (1) Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III und IV sind.

(2) Dienstleistungskonzessionsverträge sind Verträge, deren Vertragsgegenstand von Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung von Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

...

Anzuwendende Vorschriften für die Vergabe von Leistungen

durch öffentliche Auftraggeber

Vorschriften für den Oberschwellenbereich

§ 16. (1) Bei Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich haben öffentliche Auftraggeber, sofern Abs. 3 bis 8 nicht anderes vorsieht, die einschlägigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden.

(2) Für die Vergabe von Verträgen über Dienstleistungskonzessionen im Oberschwellenbereich durch öffentliche Auftraggeber gelten allein die Bestimmungen des 1. Teiles sowie die §§ 21 und 44."

2. Die belangte Behörde gründet den angefochtenen Bescheid auf die Auffassung, hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Nachsorgelogistik sei nach dem festgestellten Sachverhalt kein vertragliches Verhältnis zwischen der mitbeteiligten Partei und der ARGE zu Stande gekommen. Auch fehle es an einer Entgeltlichkeit eines solchen Vertragsverhältnisses, sodass kein Dienstleistungsauftrag gemäß § 1 iVm § 4 Abs. 1 BVergG 2002 vorliege. Ob im Beschwerdefall eine Dienstleistungskonzession nach § 4 Abs. 2 BVergG 2002 vorliege, lässt die belangte Behörde dahin gestellt, da auch in diesem Fall gemäß § 16 Abs. 2 BVergG kein Nachprüfungsverfahren vor der belangten Behörde vorgesehen sei.

3. Dieser Auffassung hält die Beschwerde zunächst auf Sachverhaltsebene entgegen, es sei sehr wohl eine Nutzungsvereinbarung zwischen der mitbeteiligten Partei und der ARGE zu Stande gekommen, ohne aber in irgendeiner Weise konkret darzulegen, aus welchem Grund die diesbezüglichen Feststellungen im angefochtenen Bescheid unzutreffend seien. Soweit die Beschwerde damit die Ausführungen der belangten Behörde auf Seite 11 bzw. 13 des angefochtenen Bescheides ansprechen sollte, nach denen die ARGE auf Grund einer mündlichen Vereinbarung mit der mitbeteiligten Partei an der Kontrollstelle Kundl über einen Bürocontainer verfüge und diese Duldung des Abstellens einen Vertrag zwischen der mitbeteiligten Partei und der ARGE begründe, so fehlt der Beschwerde ein konkretes Vorbringen, inwieweit diese Duldung - für sich allein genommen - die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des § 4 Abs. 1 BVergG 2002 als (Vertrags)Gegenstand haben sollte.

4. Doch selbst wenn man dem Beschwerdevorbringen folgen würde, dass im vorliegenden Fall eine Dienstleistungskonzession gemäß § 4 Abs. 2 BVergG 2002 vorliege, ändert dies nichts - wie die belangte Behörde zutreffend ausgeführt hat - am Ergebnis des angefochtenen Bescheides.

So ist unstrittig, dass für solche Dienstleistungskonzessionen im Oberschwellenbereich (nach den Feststellungen der belangten Behörde überschreitet das Volumen der verfahrensgegenständlichen Nachsorgetätigkeit den Schwellenwert gemäß § 9 Abs. 1 BVergG 2002) gemäß § 16 Abs. 2 BVergG 2002 nur die Bestimmungen des ersten Teiles sowie die §§ 21 und 44 des BVergG 2002 gelten und somit der fünfte Teil des BVergG 2002 - einschließlich des Verfahrens vor dem Bundesvergabeamt - nicht anwendbar ist. Wie sich den Materialien entnehmen lässt (vgl. AB 1118 BlgNR XXI GP, 22), wollte der Bundesgesetzgeber für derartige Dienstleistungskonzessionen ein "verdünntes" Regelungsregime vorsehen und nur materielle Festlegungen treffen, die bei der Vergabe dieser Verträge zu beachten sind. Das vergabespezifische Rechtsschutzsystem wurde jedoch für diese Leistungsvergaben nicht für anwendbar erklärt, die Rechtsschutzfunktion verbleibt hinsichtlich dieser Leistungen bei den ordentlichen Gerichten.

Diesem einfachgesetzlichen Befund hält die Beschwerde entgegen, die belangte Behörde hätte sich bei entsprechender gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung für zuständig erklären müssen und führt dies im Rahmen ihrer Äußerung zur Gegenschrift der belangten Behörde dahingehend näher aus, als sie im Hinblick auf die fehlende Zuständigkeitsregelung für Dienstleistungskonzessionen eine Lückenschließung für angezeigt hält.

In diesem Punkt ist aber der belangten Behörde zu folgen, welche in ihrer Gegenschrift vorbringt, dass die Regelung der Zuständigkeit nationaler Behörden dem nationalen Gesetzgeber obliegt und insofern bei der Zuständigkeitsprüfung von den Bestimmungen des BVergG 2002 auszugehen ist. So ist es nach ständiger Rechtsprechung des EuGH Sache der Rechtsordnung jedes Mitgliedstaats, zu bestimmen, welches Gericht für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zuständig ist, in denen es um individuelle Rechte geht, die aus der Gemeinschaftsrechtsordnung hergeleitet werden, wobei die Mitgliedsstaaten jedoch für den wirksamen Schutz dieser Rechte in jedem Einzelfall verantwortlich sind (vgl. insbesondere das Urteil des EuGH vom 22. Mai 2003 in der Rechtssache C-462/99, Connect Austria, Slg. 2003, Seite I- 5197, Randnr. 35, mwN).

Verträge über öffentliche Dienstleistungskonzessionen sind nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH vom Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50/EWG, die durch die Richtlinie 2004/18/EG ersetzt worden ist, ausgenommen (vgl. das Urteil des EuGH vom 12. Januar 2006 in der Rechtssache C-410/04, Associazione Nationale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV), Slg. 2006, Seite I- 3303, Randnr. 17f, mwN, u.a. auf das Urteil vom 7. Dezember 2000 in der Rechtssache C-324/98, Telaustria und Telefonadress, Slg. 2000, I-10745). Vielmehr sind "die öffentlichen Stellen" nach der Rechtsprechung des EuGH bei der Schließung von derartigen Verträgen gehalten, "die Grundregeln des EG-Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten", was insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz einschließt. Diese "Transparenzpflicht besteht darin, dass zu Gunsten der potenziellen Bieter ein angemessener Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen ist, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind" (vgl. das zitierte Urteil des EuGH "ANAV", Randnr. 18 und 21, mwN). Diese Nachprüfung wird in Österreich durch den gerichtlichen Rechtsschutz sichergestellt (vgl. auch Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), Bundesvergabegesetz 2002 - Kommentar (2004), 129, Rz 146 zu § 4). Das Beschwerdeargument, dieser Rechtsschutz sei nicht effektiv, da für die Beschwerdeführerin nicht klar sei, wer im Beschwerdefall auf allfälligen Schadenersatz geklagt werden müsse, überzeugt nicht, da die Beschwerdeführerin auch bei Anrufung der belangten Behörde sowohl die angefochtene Entscheidung als auch den Auftraggeber genau bezeichnen muss (vgl. § 166 Abs. 1 Z 1 und 2 BVergG 2002).

Auch das von der Beschwerde angeführte Urteil des EuGH vom 11. Januar 2005 in der Rechtssache C-26/03, Stadt Halle, Slg. 2005, I-0001, kann ihr nicht zum Erfolg verhelfen, da dieses Urteil in Auslegung der Richtlinie 89/665/EWG zur Frage der nachprüfbaren Entscheidung eines Auftraggebers nach Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinie (vgl. Randnr. 34f des Urteils) ergangen ist und daher im vorliegenden Fall hinsichtlich einer allfälligen Dienstleistungskonzession nicht einschlägig ist.

5. Da die belangte Behörde sohin in Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides ihre Zuständigkeit zu Recht abgelehnt hat und darauf aufbauend auch Spruchpunkt II nicht als rechtswidrig zu erkennen ist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG insgesamt als unbegründet abzuweisen.

6. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 27. Juni 2007