TE OGH 2004/11/24 3Ob252/04m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der betreibenden Partei P***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Fellner Wratzfeld & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei E***** Gesellschaft m.b.H. *****, vertreten durch Dr. Werner Masser und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 34.000 EUR), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10. September 2004, GZ 47 R 384/04z-37, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 erster Satz ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, erster Satz ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Es entspricht stRsp des Obersten Gerichtshofs, dass der Betreibende das Zuwiderhandeln, auf das er sein Exekutionsrecht stützt, konkret und schlüssig im Exekutionsantrag behaupten muss, zumal der Verpflichtete genau wissen muss, welches Zuwiderhandeln ihm vorgeworfen wird (3 Ob 130/77 = SZ 51/19 = ÖBl 1978, 106 uva, zuletzt 3 Ob 26/04a; RIS-Justiz RS0000709 und RS0004808). Er braucht aber dafür keinen Nachweis zu erbringen (3 Ob 64/90 ua; RIS-Justiz RS0000709, T4 und T6). Die Behauptung über das Zuwiderhandeln des Verpflichteten ist also auf ihr inhaltliche Richtigkeit, ob der behauptete Verstoß tatsächlich gesetzt wurde, nicht zu überprüfen; mit dem Antrag vorgelegte Bescheinigungsmittel sind aber bei der Beurteilung des Antragsvorbringens mit einzubeziehen (3 Ob 298/99s ua, zuletzt 3 Ob 26/04a; RIS-Justiz RS0113988).

Die von der betreibenden Partei als Zuwiderhandeln herangezogene und ausdrücklich als Werbeeinschaltung der verpflichteten Partei bezeichnete Veröffentlichung ist urkundlich bescheinigt. Es kann keine Rede davon sein, dass aus dieser Urkunde hervorginge, dass es sich nicht um eine Werbeeinschaltung der verpflichteten Partei handle, vielmehr spricht die deutliche bildliche Darstellung des Medikaments der verpflichteten Partei dafür. Aus der möglicherweise ungenügend deutlichen Bezeichnung des beanstandeten Artikels als Werbung iSd § 26 MedienG kann nicht der zwingende Schluss gezogen werden, es liege keine Werbeeinschaltung der verpflichteten Partei vor. Nur die Unrichtigkeit der Behauptung des Betreibenden als Ergebnis des Bescheinigungsverfahrens müsste zur Abweisung des Exekutionsantrags führen (3 Ob 101/81 = ÖBl 1983, 20). Das von der betreibenden Partei in ihrem Strafantrag verwendete Wort "Werbeeinschaltung" beinhaltet schon die Auftragserteilung oder sonstige Veranlassung der verpflichteten Partei, also ein Zuwiderhandeln der verpflichteten Partei, sodass auch der Vorwurf der fehlenden Behauptung des Zuwiderhandelns ins Leere geht.Die von der betreibenden Partei als Zuwiderhandeln herangezogene und ausdrücklich als Werbeeinschaltung der verpflichteten Partei bezeichnete Veröffentlichung ist urkundlich bescheinigt. Es kann keine Rede davon sein, dass aus dieser Urkunde hervorginge, dass es sich nicht um eine Werbeeinschaltung der verpflichteten Partei handle, vielmehr spricht die deutliche bildliche Darstellung des Medikaments der verpflichteten Partei dafür. Aus der möglicherweise ungenügend deutlichen Bezeichnung des beanstandeten Artikels als Werbung iSd Paragraph 26, MedienG kann nicht der zwingende Schluss gezogen werden, es liege keine Werbeeinschaltung der verpflichteten Partei vor. Nur die Unrichtigkeit der Behauptung des Betreibenden als Ergebnis des Bescheinigungsverfahrens müsste zur Abweisung des Exekutionsantrags führen (3 Ob 101/81 = ÖBl 1983, 20). Das von der betreibenden Partei in ihrem Strafantrag verwendete Wort "Werbeeinschaltung" beinhaltet schon die Auftragserteilung oder sonstige Veranlassung der verpflichteten Partei, also ein Zuwiderhandeln der verpflichteten Partei, sodass auch der Vorwurf der fehlenden Behauptung des Zuwiderhandelns ins Leere geht.