TE OGH 2004/11/25 6Ob264/04y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Franz K*****, vertreten durch DDr. Hopmeier, Rechtsanwalts KEG in Wien, gegen die beklagte Partei Alexandra S*****, vertreten durch Rechtsanwälte OEG Dr. Kostelka-Reimer & Dr. Fassl in Wien, wegen 2.965,91 EUR und Räumung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 27. Juli 2004, GZ 40 R 294/03m-47, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Favoriten vom 28. Mai 2003, GZ 9 C 1252/02w-27, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Revisionswerberin räumt selbst ein, dass angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht verneint wurden, im Revisionsverfahren nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden können (RIS-Justiz RS0042963). Selbst aus jenen Entscheidungen, die diesen Grundsatz für unanwendbar erklären, wenn das Berufungsgericht die Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten (SZ 53/12; 6 Ob 559/89; 7 Ob 170/02d) oder rechtlich unhaltbaren Begründung (8 Ob 530/94) verworfen hat, ist für die Revisionswerberin nichts zu gewinnen. Die beim Erstgericht am Tag vor der von der Beklagten unbesucht gebliebenen Verhandlung eingelangte Eingabe, mit der sie um die Vertagung infolge näher dargelegter gesundheitlicher Probleme ersuchte, wurde samt der ärztlichen Krankenstandsbestätigung mittels Telefax eingebracht, obwohl die Beklagte aufgrund einer früheren derart übermittelten Eingabe und des entsprechenden Verbesserungsauftrags des Erstgerichts darüber informiert war, dass Schriftsätze mit einer Originalunterschrift zu versehen sind. Es folgte weder ein formgerechter Schriftsatz nach noch verblieb Zeit für die Erteilung eines Verbesserungsauftrags. Schon im Hinblick auf dieses Verhalten der Beklagten kann die Billigung der Vorgangsweise des Erstgerichts, das am 22. 1. 2003 ungeachtet dieser Eingabe und ohne Beschlussfassung gemäß § 136 Abs 2 ZPO mit dem erschienenen Kläger in der Sache verhandelte und ein Versäumungsurteil gemäß § 399 ZPO (idF vor der ZVN 2002) erließ, nicht als "rechtlich unhaltbar beurteilt werden. Im übrigen hat auch ein grundsätzlich verbesserungsfähiger Vertagungsantrag keine aufschiebende Wirkung, sodass Säumnis eintritt, wenn und solange über den Antrag nicht im stattgebenden Sinn entschieden wird und die Parteien die Tagsatzung nicht wahrgenommen haben (vgl RIS-Justiz RS0114577).Die Revisionswerberin räumt selbst ein, dass angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht verneint wurden, im Revisionsverfahren nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden können (RIS-Justiz RS0042963). Selbst aus jenen Entscheidungen, die diesen Grundsatz für unanwendbar erklären, wenn das Berufungsgericht die Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten (SZ 53/12; 6 Ob 559/89; 7 Ob 170/02d) oder rechtlich unhaltbaren Begründung (8 Ob 530/94) verworfen hat, ist für die Revisionswerberin nichts zu gewinnen. Die beim Erstgericht am Tag vor der von der Beklagten unbesucht gebliebenen Verhandlung eingelangte Eingabe, mit der sie um die Vertagung infolge näher dargelegter gesundheitlicher Probleme ersuchte, wurde samt der ärztlichen Krankenstandsbestätigung mittels Telefax eingebracht, obwohl die Beklagte aufgrund einer früheren derart übermittelten Eingabe und des entsprechenden Verbesserungsauftrags des Erstgerichts darüber informiert war, dass Schriftsätze mit einer Originalunterschrift zu versehen sind. Es folgte weder ein formgerechter Schriftsatz nach noch verblieb Zeit für die Erteilung eines Verbesserungsauftrags. Schon im Hinblick auf dieses Verhalten der Beklagten kann die Billigung der Vorgangsweise des Erstgerichts, das am 22. 1. 2003 ungeachtet dieser Eingabe und ohne Beschlussfassung gemäß Paragraph 136, Absatz 2, ZPO mit dem erschienenen Kläger in der Sache verhandelte und ein Versäumungsurteil gemäß Paragraph 399, ZPO in der Fassung vor der ZVN 2002) erließ, nicht als "rechtlich unhaltbar beurteilt werden. Im übrigen hat auch ein grundsätzlich verbesserungsfähiger Vertagungsantrag keine aufschiebende Wirkung, sodass Säumnis eintritt, wenn und solange über den Antrag nicht im stattgebenden Sinn entschieden wird und die Parteien die Tagsatzung nicht wahrgenommen haben vergleiche RIS-Justiz RS0114577).

Eine Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und deshalb ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RIS-Justiz RS0043347). Da das Berufungsgericht nicht davon ausgegangen ist, dass die Beklagte nach der dem Erstgericht in diesem Verfahren mittels Telefax vorgelegten Krankenstandsbestätigung nur bis 3. 1. 2003 krank geschrieben worden war, sondern aus anderen Gründen diese Urkunde - im Ergebnis übereinstimmend mit dem Erstgericht - als ungeeignet ansah, die behauptete Verhinderung der Beklagten am Erscheinen bei der Tagsatzung am 22. 1. 2003 zu bescheinigen, kann von einer aktenwidrigen Begründung des Berufungsgerichts betreffend die Säumigkeit der Beklagten keine Rede sein. Auf nach Schluss der Verhandlung erster Instanz vorgelegte Urkunden war nicht Bedacht zu nehmen.