TE OGH 2004/12/15 6Ob268/04m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Klaus O*****, vertreten durch Dr. Herbert Grass und Mag. Günther Kiegerl, Rechtsanwälte in Deutschlandsberg, gegen die beklagte Partei Leopoldine F*****, vertreten durch Fritsch, Kollmann & Partner, Rechtsanwälte in Graz, wegen Feststellung des Nichtbestehens einer Dienstbarkeit (Streitwert 6.500 EUR) über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 7. Juli 2004, GZ 5 R 123/04a-33, womit das Urteil des Bezirksgerichts Deutschlandsberg vom 18. April 2004, GZ 11 C 82/02p-27, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 193 KG B*****, zu der unter anderem die Weggrundstücke 81/4 und 81/10 gehören. Er hat diese Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 23. 7. 1987 von Alois B***** erworben.

Die Beklagte ist Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 178 KG B*****, bestehend aus dem Weggrundstück 81/6 und der Baufläche 81/5. Sie hat diese Liegenschaften mit Kaufvertrag vom 7. 12. 1977 von den Ehegatten Alois und Maria B***** erworben. Sie benützt die im Eigentum des Klägers stehenden Weggrundstücke 81/4 und 81/10 unter Berufung auf eine ihr von den Voreigentümern eingeräumte Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens.

Mit der vorliegenden Eigentumsfreiheitsklage begehrt der Kläger Feststellung, dass eine Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens mit Fahrzeugen aller Art über die in seinem Eigentum stehenden Weggrundstücke 81/4 und 81/10 zugunsten der im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücke 81/5 und 81/6 nicht zu Recht bestehe. Er habe die Weggrundstücke lastenfrei erworben. Eine Dienstbarkeit sei weder im Grundbuch eingetragen noch sei eine solche im Zeitpunkt seines Eigentumserwerbs in der Natur erkennbar gewesen. Der Beklagten mangle es auch an einem Erwerbstitel, weil ihr Kaufvertrag keine Dienstbarkeitseinräumung enthalte. Im Übrigen habe die Beklagte anlässlich der Abtrennung des Grundstücks 81/9 vom Grundstück 81/3 und des Grundstücks 81/10 vom Grundstück 81/4 und der Aufnahme dieser Grundstücke 81/9 und 81/10 in den Grundstückskataster im Jahr 1984 eine Zustimmungserklärung nach § 43 Abs 6 VermessungsG unterfertigt, ohne die nun behauptete Dienstbarkeit geltend zu machen. Sie wäre damals zur Überprüfung verpflichtet gewesen, ob hinsichtlich des in den Grenzkataster aufzunehmenden Grundstücks 81/10 eine unverbücherte Servitut bestehe. Mangels Verbücherung der Dienstbarkeit sei davon auszugehen, dass der Kläger das seit 7. 1. 1985 im Grenzkataster befindliche Weggrundstück 81/10 frei von einer Dienstbarkeit übertragen erhalten habe.Mit der vorliegenden Eigentumsfreiheitsklage begehrt der Kläger Feststellung, dass eine Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens mit Fahrzeugen aller Art über die in seinem Eigentum stehenden Weggrundstücke 81/4 und 81/10 zugunsten der im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücke 81/5 und 81/6 nicht zu Recht bestehe. Er habe die Weggrundstücke lastenfrei erworben. Eine Dienstbarkeit sei weder im Grundbuch eingetragen noch sei eine solche im Zeitpunkt seines Eigentumserwerbs in der Natur erkennbar gewesen. Der Beklagten mangle es auch an einem Erwerbstitel, weil ihr Kaufvertrag keine Dienstbarkeitseinräumung enthalte. Im Übrigen habe die Beklagte anlässlich der Abtrennung des Grundstücks 81/9 vom Grundstück 81/3 und des Grundstücks 81/10 vom Grundstück 81/4 und der Aufnahme dieser Grundstücke 81/9 und 81/10 in den Grundstückskataster im Jahr 1984 eine Zustimmungserklärung nach Paragraph 43, Absatz 6, VermessungsG unterfertigt, ohne die nun behauptete Dienstbarkeit geltend zu machen. Sie wäre damals zur Überprüfung verpflichtet gewesen, ob hinsichtlich des in den Grenzkataster aufzunehmenden Grundstücks 81/10 eine unverbücherte Servitut bestehe. Mangels Verbücherung der Dienstbarkeit sei davon auszugehen, dass der Kläger das seit 7. 1. 1985 im Grenzkataster befindliche Weggrundstück 81/10 frei von einer Dienstbarkeit übertragen erhalten habe.

Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Sie habe die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens mit Fahrzeugen aller Art von den Voreigentümern Alois und Maria B***** vertraglich und zwar mündlich eingeräumt erhalten und diese auch regelmäßig ausgeübt. Sie habe sich auch verpflichtet, den Weg auf eigene Kosten zu befestigen und befahrbar herzustellen. Aufgrund der von ihr vorgenommenen Befestigungsarbeiten sei der Weg auch im Zeitpunkt des Liegenschaftserwerbs durch den Kläger in der Natur eindeutig als solcher zu erkennen gewesen; ihm hätte die offenkundige Dienstbarkeit auffallen müssen. Auch die Gemeinde D***** sei im Bewilligungsbescheid vom 8. 11. 1977 betreffend die Errichtung eines Wohnhauses auf dem Grundstück der Beklagten 81/5 davon ausgegangenen, dass die Zufahrt auf dem Aufschließungsweg über die Grundstücke 81/4, 81/6 und 81/8 zu erfolgen habe und diese noch straßenmäßig auszubauen seien. Die 1984 erklärte Zustimmung der Beklagten nach § 43 Abs 6 VermessungsG habe nur den Grenzverlauf der damals in den Grenzkataster aufzunehmenden Grundstücke betroffen. Eine Verpflichtung zur Überprüfung und Verbücherung ihrer Dienstbarkeit bei sonstigem Verlust habe aber nicht bestanden.Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Sie habe die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens mit Fahrzeugen aller Art von den Voreigentümern Alois und Maria B***** vertraglich und zwar mündlich eingeräumt erhalten und diese auch regelmäßig ausgeübt. Sie habe sich auch verpflichtet, den Weg auf eigene Kosten zu befestigen und befahrbar herzustellen. Aufgrund der von ihr vorgenommenen Befestigungsarbeiten sei der Weg auch im Zeitpunkt des Liegenschaftserwerbs durch den Kläger in der Natur eindeutig als solcher zu erkennen gewesen; ihm hätte die offenkundige Dienstbarkeit auffallen müssen. Auch die Gemeinde D***** sei im Bewilligungsbescheid vom 8. 11. 1977 betreffend die Errichtung eines Wohnhauses auf dem Grundstück der Beklagten 81/5 davon ausgegangenen, dass die Zufahrt auf dem Aufschließungsweg über die Grundstücke 81/4, 81/6 und 81/8 zu erfolgen habe und diese noch straßenmäßig auszubauen seien. Die 1984 erklärte Zustimmung der Beklagten nach Paragraph 43, Absatz 6, VermessungsG habe nur den Grenzverlauf der damals in den Grenzkataster aufzunehmenden Grundstücke betroffen. Eine Verpflichtung zur Überprüfung und Verbücherung ihrer Dienstbarkeit bei sonstigem Verlust habe aber nicht bestanden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte noch fest, die Beklagte habe schon vor Abschluss des Kaufvertrags mit den Voreigentümern um Widmungsbewilligung zur Errichtung eines Wohnhauses angesucht. Mit Bescheid vom 8. 11. 1977 habe die Stadtgemeinde D***** den Antrag bewilligt und ausgeführt, dass die Zufahrt über einen Aufschließungsweg und zwar die Grundstücke Nr 81/8, 81/4 und 81/6 und einem bereits mit Asphalt befestigten Weggrundstück Nr 82/1 erfolge und dieser Aufschließungsweg noch straßenmäßig auszubauen sei. Eine Grundabtretung sei nicht erforderlich, weil der Aufschließungsweg vom Vorbesitzer, "Herrn und Frau B*****" ausgeschieden worden sei und im Besitz der Familie verbleibe. Die Widmungswerberin verpflichte sich, den Aufschließungsweg in der gesamten Länge straßenbaumäßig zu befestigen. Eine Vereinbarung über die Befestigung des Aufschließungsweges sei erforderlich, damit eine Baugrundwidmung für die Grundstücke 81/5 und 81/3 sinnvoll erteilt werden könne. Dementsprechend habe die Stadtgemeinde D***** vorgeschrieben, den Aufschließungsweg in seiner gesamten Länge (Grundstücke 81/4, 81/6 und 81/8) straßenmäßig zu befestigen und stets befahrbar zu halten. Aufgrund dieser Auflagen habe die Beklagte mit Alois B***** einen mündlichen Servitutsvertrag hinsichtlich der uneingeschränkten Benützung der Grundstücke 81/4 (81/10) und 81/6 durch die Beklagte und ihre Rechtsnachfolger geschlossen.

Das Erstgericht stellte noch fest, die Beklagte hätte vom Kauf der Grundstücke 81/5 und 81/6 Abstand genommen, wenn Alois B***** keine Zusage über die uneingeschränkte Nutzung der streitgegenständlichen Grundstücke erteilt hätte, weil ihr ohne dieses Servitutsrecht keine Baubewilligung für ihr Wohnhaus erteilt worden wäre. Die Beklagte habe im Jahr 1977 den von der Stadtgemeinde D***** vorgeschriebenen befestigten Aufschließungsweg über die Grundstücke 81/4 (81/10) und 81/6 auf ihre Kosten in der bescheidmäßig aufgetragenen Ausführung errichtet. Seither werde der Weg durch die Beklagte und weiterer Anrainer regelmäßig benützt. Bei Erwerb der Grundstücke durch den Kläger im Jahr 1987 sei der von der Beklagten errichtete und geschotterte Weg eindeutig und offenkundig in der Natur zu sehen gewesen und hätte vom Kläger wahrgenommen werden können.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, die Beklagte könne ihr Benutzungsrecht auf einen gültigen Titel, nämlich die mündliche Vereinbarung mit Alois B***** über die uneingeschränkte Nutzung der Grundstücke stützen. Angesichts der Offenkundigkeit des Servitutsweges hätte der Kläger bei Ankauf seiner Grundstücke Nachforschungen anstellen müssen, sodass sein Vertrauen auf den Grundbuchsstand nicht geschützt sei.

Das Berufungsgericht hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Verträge über die Einräumung von Dienstbarkeiten müssten mit allen Miteigentümern der dienenden Liegenschaft geschlossen werden. Nach den Behauptungen der Beklagten wurde ihr das Servitutsrecht von den Voreigentümern der Liegenschaft, nämlich der Ehegatten Alois und Maria B***** vertraglich eingeräumt. Das Erstgericht habe wohl eine mündliche Servitutsvereinbarung der Beklagten mit Alois B***** festgestellt, nicht aber, ob eine derartige Vereinbarung auch mit Maria B***** zustandegekommen sei. Das Verfahren sei daher mit einem die abschließende rechtliche Beurteilung hindernden Feststellungsmangel behaftet. Das Berufungsgericht wies noch daraufhin, dass eine Dienstbarkeitseinräumung auch konkludent etwa durch Duldung der Errichtung und Benutzung kostspieliger Anlagen erfolgen könne. Ergänzend führte es noch aus, der in der Literatur zum Vermessungsrecht vertretenen Auffassung, bei einem in den Grenzkataster aufgenommenen Grundstück komme auch eine offenkundige Dienstbarkeit bei Erwerb durch einen gutgläubigen Dritten zum Erlöschen, könne nicht gefolgt werden. § 49 VermessungsG schütze nur das Vertrauen des Erwerbers auf die im Grenzkataster enthaltenen Grundstücksgrenzen. Die Zustimmungserklärung nach § 43 Abs 6 VermessungsG beurkunde nur die Übereinstimmung hinsichtlich des unverändert gebliebenen Grenzverlaufs. Der Grenzkataster diene somit lediglich der Klarstellung des Grenzverlaufs zwischen Liegenschaften, nicht aber der Ersichtlichungmachung von Belastungen. Auch § 50 VermessungsG lege nur fest, dass Teile eines im Grenzkataster enthaltenen Grundstücks nicht ersessen werden können, enthalte aber gleichfalls keine Ausführungen zu Dienstbarkeiten. Damit könne aber auch die Unterfertigung einer Zustimmungserklärung nach § 43 Abs 6 VermessungsG keine Auswirkungen auf Bestehen oder Nichtbestehen einer offenkundigen Dienstbarkeit haben.Das Berufungsgericht hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Verträge über die Einräumung von Dienstbarkeiten müssten mit allen Miteigentümern der dienenden Liegenschaft geschlossen werden. Nach den Behauptungen der Beklagten wurde ihr das Servitutsrecht von den Voreigentümern der Liegenschaft, nämlich der Ehegatten Alois und Maria B***** vertraglich eingeräumt. Das Erstgericht habe wohl eine mündliche Servitutsvereinbarung der Beklagten mit Alois B***** festgestellt, nicht aber, ob eine derartige Vereinbarung auch mit Maria B***** zustandegekommen sei. Das Verfahren sei daher mit einem die abschließende rechtliche Beurteilung hindernden Feststellungsmangel behaftet. Das Berufungsgericht wies noch daraufhin, dass eine Dienstbarkeitseinräumung auch konkludent etwa durch Duldung der Errichtung und Benutzung kostspieliger Anlagen erfolgen könne. Ergänzend führte es noch aus, der in der Literatur zum Vermessungsrecht vertretenen Auffassung, bei einem in den Grenzkataster aufgenommenen Grundstück komme auch eine offenkundige Dienstbarkeit bei Erwerb durch einen gutgläubigen Dritten zum Erlöschen, könne nicht gefolgt werden. Paragraph 49, VermessungsG schütze nur das Vertrauen des Erwerbers auf die im Grenzkataster enthaltenen Grundstücksgrenzen. Die Zustimmungserklärung nach Paragraph 43, Absatz 6, VermessungsG beurkunde nur die Übereinstimmung hinsichtlich des unverändert gebliebenen Grenzverlaufs. Der Grenzkataster diene somit lediglich der Klarstellung des Grenzverlaufs zwischen Liegenschaften, nicht aber der Ersichtlichungmachung von Belastungen. Auch Paragraph 50, VermessungsG lege nur fest, dass Teile eines im Grenzkataster enthaltenen Grundstücks nicht ersessen werden können, enthalte aber gleichfalls keine Ausführungen zu Dienstbarkeiten. Damit könne aber auch die Unterfertigung einer Zustimmungserklärung nach Paragraph 43, Absatz 6, VermessungsG keine Auswirkungen auf Bestehen oder Nichtbestehen einer offenkundigen Dienstbarkeit haben.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob die vorbehaltlose Zustimmung der Eigentümer angrenzender Grundstücke nach § 43 Abs 6 VermessungsG insofern Auswirkungen auf unverbücherte Dienstbarkeiten habe, als diese - sollte nicht um ihre Verbücherung angesucht werden - erlöschen.Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob die vorbehaltlose Zustimmung der Eigentümer angrenzender Grundstücke nach Paragraph 43, Absatz 6, VermessungsG insofern Auswirkungen auf unverbücherte Dienstbarkeiten habe, als diese - sollte nicht um ihre Verbücherung angesucht werden - erlöschen.

Der Rekurs des Klägers gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts ist zulässig, aber nicht berechtigt.

1. Zu Erwerb und sachenrechtlicher Wirkung der behaupteten Wegedienstbarkeit:

Erwerbstitel einer Dienstbarkeit ist (neben den in § 480 ABGB angeführten anderen Fällen) grundsätzlich ein Vertrag, dem alle Miteigentümer der dienenden Liegenschaft zustimmen müssen. Er kann auch konkludent geschlossen werden, so etwa durch Duldung der Errichtung einer Anlage oder eines Weges auf dem dienenden Grundstück als Voraussetzung der nachfolgenden - gleichfalls geduldeten - Servitutsausübung (JBl 1963, 377; 6 Ob 155/00p; RIS-Justiz RS0011685 und RS0114010; Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB2 § 480 Rz 2).Erwerbstitel einer Dienstbarkeit ist (neben den in Paragraph 480, ABGB angeführten anderen Fällen) grundsätzlich ein Vertrag, dem alle Miteigentümer der dienenden Liegenschaft zustimmen müssen. Er kann auch konkludent geschlossen werden, so etwa durch Duldung der Errichtung einer Anlage oder eines Weges auf dem dienenden Grundstück als Voraussetzung der nachfolgenden - gleichfalls geduldeten - Servitutsausübung (JBl 1963, 377; 6 Ob 155/00p; RIS-Justiz RS0011685 und RS0114010; Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB2 Paragraph 480, Rz 2).

Die Beklagte beruft sich auf eine Dienstbarkeitsvereinbarung mit den Voreigentümern der später vom Kläger erworbenen Liegenschaft. Nach den Feststellungen wurde 1977 eine entsprechende mündliche Vereinbarung mit Alois B***** getroffen. Feststellungen darüber, ob Maria B***** der Dienstbarkeitseinräumung ausdrücklich oder konkludent zugestimmt hatte, fehlen jedoch. Das Berufungsgericht hat die erstgerichtliche Entscheidung daher zu Recht aufgehoben und diesem die entsprechende Verfahrensergänzung aufgetragen, weil nur derjenige, der einen gültigen Erwerbstitel hat, bei Offenkundigkeit der Dienstbarkeit geschützt wird (RIS-Justiz RS0011631).

Sollte die Dienstbarkeitsvereinbarung mit allen Miteigentümern der dienenden Liegenschaft, somit auch mit Maria B***** zustandegekommen sein, wäre das vereinbarte Wegerecht ungeachtet seiner fehlenden Eintragung im Grundbuch auch sachenrechtlich wirksam, wenn die Dienstbarkeit offenkundig ist (Hofmann in Rummel ABGB3 § 481 Rz 2 mwN; Kiendl-Wendner aaO § 481 Rz 10). Dies ist nach ständiger Rechtsprechung dann der Fall, wenn vom dienenden Grundstück aus bei einiger Aufmerksamkeit Einrichtungen oder Vorgänge wahrgenommen werden können, die das Bestehen einer Dienstbarkeit vermuten lassen (RIS-Justiz RS0034803; Mader in Schwimann ABGB2 § 1500 Rz 11; Hofmann in Rummel ABGB3 § 481 Rz 2). Angesichts der von der Beklagten vorgenommenen Befestigung und Schotterung des Weges und seiner ständigen Benützung durch die Beklagte liegen diese Voraussetzungen - wie schon die Vorinstanzen zutreffend erkannten - vor.Sollte die Dienstbarkeitsvereinbarung mit allen Miteigentümern der dienenden Liegenschaft, somit auch mit Maria B***** zustandegekommen sein, wäre das vereinbarte Wegerecht ungeachtet seiner fehlenden Eintragung im Grundbuch auch sachenrechtlich wirksam, wenn die Dienstbarkeit offenkundig ist (Hofmann in Rummel ABGB3 Paragraph 481, Rz 2 mwN; Kiendl-Wendner aaO Paragraph 481, Rz 10). Dies ist nach ständiger Rechtsprechung dann der Fall, wenn vom dienenden Grundstück aus bei einiger Aufmerksamkeit Einrichtungen oder Vorgänge wahrgenommen werden können, die das Bestehen einer Dienstbarkeit vermuten lassen (RIS-Justiz RS0034803; Mader in Schwimann ABGB2 Paragraph 1500, Rz 11; Hofmann in Rummel ABGB3 Paragraph 481, Rz 2). Angesichts der von der Beklagten vorgenommenen Befestigung und Schotterung des Weges und seiner ständigen Benützung durch die Beklagte liegen diese Voraussetzungen - wie schon die Vorinstanzen zutreffend erkannten - vor.

2. Zum behaupteten Erlöschen der Dienstbarkeit mangels Geltendmachung bei Aufnahme des (Teil-)Grundstücks 81/10 in den Grenzkataster:

Das Weggrundstück 81/10 war zu dem Zeitpunkt als die Beklagte das Grundstück 81/5 erwarb und um Widmungsbewilligung bei der Gemeinde D***** ansuchte (1977) noch Bestandteil des Weggrundstücks 81/4 (siehe Bescheid der Stadtgemeinde D***** vom 8. 11. 1977, Beilage 1, wonach die Verbindung F***** und D***** durch die Weggrundstücke 82/1, 81/8, 81/6 und 81/4 hergestellt werde). Das Grundstück 81/10 wurde offenkundig erst anlässlich eines Teilungsvorgangs im Jahr 1984 geschaffen und in den Grenzkataster eingetragen. Die Beklagte erklärte damals, dem in der Natur festgelegten und im Lageplan dargestellten Grenzverlauf gemäß § 43 VermessungsG zuzustimmen.Das Weggrundstück 81/10 war zu dem Zeitpunkt als die Beklagte das Grundstück 81/5 erwarb und um Widmungsbewilligung bei der Gemeinde D***** ansuchte (1977) noch Bestandteil des Weggrundstücks 81/4 (siehe Bescheid der Stadtgemeinde D***** vom 8. 11. 1977, Beilage 1, wonach die Verbindung F***** und D***** durch die Weggrundstücke 82/1, 81/8, 81/6 und 81/4 hergestellt werde). Das Grundstück 81/10 wurde offenkundig erst anlässlich eines Teilungsvorgangs im Jahr 1984 geschaffen und in den Grenzkataster eingetragen. Die Beklagte erklärte damals, dem in der Natur festgelegten und im Lageplan dargestellten Grenzverlauf gemäß Paragraph 43, VermessungsG zuzustimmen.

Der Kläger macht nun geltend, die Dienstbarkeit sei erloschen, sodass er das Grundstück lastenfrei erworben habe. Die Beklagte hätte nämlich bei ihrer Zustimmung zur Eintragung des Grundstücks 81/10 in den Grenzkataster überprüfen müssen, ob eine Dienstbarkeit bestehe und hätte diese gegebenenfalls eintragen lassen müssen. Die Beklagte könne daher auch die Dienstbarkeit auf den Grundstück 81/4 nicht mehr ausüben.

Dazu hat der Senat erwogen:

Die Auffassung des Klägers stützt sich auf Kaluza/Burtscher, Das österreichische Vermessungsrecht3 (§ 49 Anm 4), die die Meinung vertreten, die Eintragung eines Grundstücks in den Grenzkataster könne zur Folge haben, dass dieses Grundstück belastende offenkundige Dienstbarkeiten bei Erwerb durch einen gutgläubigen Dritten erlöschen, weil nunmehr in der Regel keine Pflicht des Erwerbers zur Besichtigung des Grundstücks mehr bestehe. Dieser Auffassung ist Mader (in Schwimann ABGB2 § 1500 Rz 8 und 10) entgegengetreten. Auch der Senat hat schon in seiner Entscheidung 6 Ob 88/03i darauf hingewiesen, dass sich die Zustimmungserklärung der Eigentümer angrenzender Grundstücke nach § 43 Abs 6 VermessungsG auf den Grenzverlauf und nicht auch auf im Grundbuch eingetragene Rechte bezieht und eine gesetzliche Anordnung, wonach offenkundige Dienstbarkeit mangels Eintragung anlässlich der Umstellung des Grundsteuerkatasters auf den Grenzkataster erlöschen, fehlt. Diese Auffassung wird aufrecht erhalten:Die Auffassung des Klägers stützt sich auf Kaluza/Burtscher, Das österreichische Vermessungsrecht3 (Paragraph 49, Anmerkung 4), die die Meinung vertreten, die Eintragung eines Grundstücks in den Grenzkataster könne zur Folge haben, dass dieses Grundstück belastende offenkundige Dienstbarkeiten bei Erwerb durch einen gutgläubigen Dritten erlöschen, weil nunmehr in der Regel keine Pflicht des Erwerbers zur Besichtigung des Grundstücks mehr bestehe. Dieser Auffassung ist Mader (in Schwimann ABGB2 Paragraph 1500, Rz 8 und 10) entgegengetreten. Auch der Senat hat schon in seiner Entscheidung 6 Ob 88/03i darauf hingewiesen, dass sich die Zustimmungserklärung der Eigentümer angrenzender Grundstücke nach Paragraph 43, Absatz 6, VermessungsG auf den Grenzverlauf und nicht auch auf im Grundbuch eingetragene Rechte bezieht und eine gesetzliche Anordnung, wonach offenkundige Dienstbarkeit mangels Eintragung anlässlich der Umstellung des Grundsteuerkatasters auf den Grenzkataster erlöschen, fehlt. Diese Auffassung wird aufrecht erhalten:

Nach § 8 Z 1 VermessungsG erbringt der Grenzkataster den verbindlichen Nachweis für die darin enthaltenen Grundstücksgrenzen (siehe Twaroch, Grundstücksgrenze und Kataster, NZ 1994, 54; Ganner, Eigentumsverhältnisse bei großflächigen Bodenverschiebungen, ÖJZ 2001, 781, 790). Dementsprechend ordnet § 49 VermessungsG an, dass ein auf die in der Natur ersichtlichen Grenzen eines Grundstücks gegründeter Anspruch demjenigen nicht entgegengesetzt werden kann, der ein Recht im Vertrauen auf die im Grenzkataster enthaltenen Grenzen erworben hat (SZ 62/59). Der Grenzkataster dient daher allein der Klarstellung des Grenzverlaufes und keineswegs der Ersichtlichmachung irgendwelcher anderer dinglicher Rechte, so auch nicht der Ersichtlichmachung von Dienstbarkeiten. Für eine Ausweitung des für die im Grenzkataster enthaltenen Grenzen geschaffenen Vertrauensschutzes auf das Nichtvorhandensein offenkundiger Dienstbarkeiten besteht kein Anlass, zumal weder VermessungsG noch Grenzkataster auch nur in irgendeiner Weise auf Dienstbarkeiten Bezug nehmen. § 49 VermessungsG schützt daher nur das Vertrauen des Erwerbers auf die im Grenzkataster festgelegten Grenzen, entbindet ihn aber nicht seiner Sorgfaltspflicht in Bezug auf offenkundige Dienstbarkeiten, sofern sie - wie im vorliegenden Fall - die Festlegung der Grundstücksgrenzen in keiner Weise berühren. Die zur dinglichen Wirkung offenkundiger (nicht verbücherter) Dienstbarkeiten entwickelte Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0011631, RS0034803; RS0011669) ist daher auch in Bezug auf Grundstücke aufrecht zu erhalten, die im Grenzkataster enthalten sind. Eine Verpflichtung des Dienstbarkeitsberechtigten, außerbücherliche Dienstbarkeiten aus Anlass der Eintragung des dienenden Grundstücks in den Grenzkataster bei sonstigem Erlöschen der Dienstbarkeit ins Grundbuch eintragen zu lassen, ist der geltenden Rechtslage nicht zu entnehmen.Nach Paragraph 8, Ziffer eins, VermessungsG erbringt der Grenzkataster den verbindlichen Nachweis für die darin enthaltenen Grundstücksgrenzen (siehe Twaroch, Grundstücksgrenze und Kataster, NZ 1994, 54; Ganner, Eigentumsverhältnisse bei großflächigen Bodenverschiebungen, ÖJZ 2001, 781, 790). Dementsprechend ordnet Paragraph 49, VermessungsG an, dass ein auf die in der Natur ersichtlichen Grenzen eines Grundstücks gegründeter Anspruch demjenigen nicht entgegengesetzt werden kann, der ein Recht im Vertrauen auf die im Grenzkataster enthaltenen Grenzen erworben hat (SZ 62/59). Der Grenzkataster dient daher allein der Klarstellung des Grenzverlaufes und keineswegs der Ersichtlichmachung irgendwelcher anderer dinglicher Rechte, so auch nicht der Ersichtlichmachung von Dienstbarkeiten. Für eine Ausweitung des für die im Grenzkataster enthaltenen Grenzen geschaffenen Vertrauensschutzes auf das Nichtvorhandensein offenkundiger Dienstbarkeiten besteht kein Anlass, zumal weder VermessungsG noch Grenzkataster auch nur in irgendeiner Weise auf Dienstbarkeiten Bezug nehmen. Paragraph 49, VermessungsG schützt daher nur das Vertrauen des Erwerbers auf die im Grenzkataster festgelegten Grenzen, entbindet ihn aber nicht seiner Sorgfaltspflicht in Bezug auf offenkundige Dienstbarkeiten, sofern sie - wie im vorliegenden Fall - die Festlegung der Grundstücksgrenzen in keiner Weise berühren. Die zur dinglichen Wirkung offenkundiger (nicht verbücherter) Dienstbarkeiten entwickelte Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0011631, RS0034803; RS0011669) ist daher auch in Bezug auf Grundstücke aufrecht zu erhalten, die im Grenzkataster enthalten sind. Eine Verpflichtung des Dienstbarkeitsberechtigten, außerbücherliche Dienstbarkeiten aus Anlass der Eintragung des dienenden Grundstücks in den Grenzkataster bei sonstigem Erlöschen der Dienstbarkeit ins Grundbuch eintragen zu lassen, ist der geltenden Rechtslage nicht zu entnehmen.

Dass die Beklagte anlässlich ihrer Zustimmungserklärung nach § 43 Abs 6 VermessungsG auf ihr Servitutsrecht verzichtet hätte, hat der Kläger weder behauptet noch ist dies der Zustimmungserklärung zu entnehmen. Diese Erklärung bezieht sich ausdrücklich auf die Zustimmung des Eigentümers angrenzender Grundstücke zum Verlauf der Grenze der in den Grenzkataster aufzunehmenden Grundstücke. Ein Zusammenhang mit Grenzverlauf und Wegerecht wird dabei - bezogen auf den hier vorliegenden Sachverhalt - nicht hergestellt zumal die Festlegung der Grundstücksgrenzen die bisherige Wegenutzung in keiner Weise berührte.Dass die Beklagte anlässlich ihrer Zustimmungserklärung nach Paragraph 43, Absatz 6, VermessungsG auf ihr Servitutsrecht verzichtet hätte, hat der Kläger weder behauptet noch ist dies der Zustimmungserklärung zu entnehmen. Diese Erklärung bezieht sich ausdrücklich auf die Zustimmung des Eigentümers angrenzender Grundstücke zum Verlauf der Grenze der in den Grenzkataster aufzunehmenden Grundstücke. Ein Zusammenhang mit Grenzverlauf und Wegerecht wird dabei - bezogen auf den hier vorliegenden Sachverhalt - nicht hergestellt zumal die Festlegung der Grundstücksgrenzen die bisherige Wegenutzung in keiner Weise berührte.

Das Berufungsgericht hat daher Auswirkungen der Zustimmungserklärung nach § 43 Abs 6 VermessungsG auf Bestehen oder Nichtbestehen einer offenkundigen Dienstbarkeit zutreffend verneint. Dem gegen seinen Aufhebungsbeschluss gerichteten Rekurs des Klägers wird nicht Folge gegeben.Das Berufungsgericht hat daher Auswirkungen der Zustimmungserklärung nach Paragraph 43, Absatz 6, VermessungsG auf Bestehen oder Nichtbestehen einer offenkundigen Dienstbarkeit zutreffend verneint. Dem gegen seinen Aufhebungsbeschluss gerichteten Rekurs des Klägers wird nicht Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.