TE OGH 2004/12/16 7Nc52/04p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Schaumüller als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Karolina Y*****, geboren am 24. November 1992, in Obsorge und wohnhaft bei der Mutter Ning Yu B*****, den Beschluss

gefasst:

Der vorgelegte Akt wird dem Bezirksgericht Schwaz zurückgestellt.

Begründung:

Die Ehe der aus China stammenden und in Österreich wohnhaften Kindeseltern wurde mit Beschluss des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 4. März 1999 gemäß § 55a EheG rechtskräftig geschieden. Laut (insoweit auch pflegschaftsgerichtlich genehmigtem: ON 15; jedoch widersprüchlich formuliertem) Scheidungsvergleich sollte die Obsorge über die am 24. November 1992 geborene Tochter Karolina zwar "hinkünftig" der Mutter (unter Wahrung der "gesetzlichen Mindestrechte" des Vaters) allein zustehen, jedoch nach Entlassung des Vaters aus der (damals verbüßten, zwischenzeitlich längst beendeten) Strafhaft das Kind in die alleinige Obsorge des Vaters kommen. Unter Hinweis auf diese Vereinbarung beantragte die Mutter am 9. 3. 1999 beim Bezirksgericht Josefstadt (2 P 55/99d) die Übertragung der alleinigen (und ausschließlichen) dauernden Obsorge für die Tochter an sich (ON 1). Eine Entscheidung über diesen Antrag ist bisher nach der Aktenlage noch nicht erfolgt.Die Ehe der aus China stammenden und in Österreich wohnhaften Kindeseltern wurde mit Beschluss des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 4. März 1999 gemäß Paragraph 55 a, EheG rechtskräftig geschieden. Laut (insoweit auch pflegschaftsgerichtlich genehmigtem: ON 15; jedoch widersprüchlich formuliertem) Scheidungsvergleich sollte die Obsorge über die am 24. November 1992 geborene Tochter Karolina zwar "hinkünftig" der Mutter (unter Wahrung der "gesetzlichen Mindestrechte" des Vaters) allein zustehen, jedoch nach Entlassung des Vaters aus der (damals verbüßten, zwischenzeitlich längst beendeten) Strafhaft das Kind in die alleinige Obsorge des Vaters kommen. Unter Hinweis auf diese Vereinbarung beantragte die Mutter am 9. 3. 1999 beim Bezirksgericht Josefstadt (2 P 55/99d) die Übertragung der alleinigen (und ausschließlichen) dauernden Obsorge für die Tochter an sich (ON 1). Eine Entscheidung über diesen Antrag ist bisher nach der Aktenlage noch nicht erfolgt.

Nach Übersiedlung der Mutter (samt Tochter) nach Schwaz in Tirol wurde die Pflegschaftssache vom Bezirksgericht Josefstadt an das Bezirksgericht Schwaz übertragen und dort zu P 123/99y weitergeführt (ON 16, 18).

Nunmehr hat das Bezirksgericht Schwaz die Zuständigkeit zur Besorgung dieser Pflegschaftssache mit Beschluss vom 21. 10. 2004 an das Bezirksgericht Innere Stadt Wien übertragen, weil sich (laut Meldeauskunft: ON 46 iVm ON 51) das Kind ständig in 1060 Wien, W***** aufhalte (ON 47). Das Bezirksgericht Innere Stadt Wien mittelte den Akt hierauf an das Bezirksgericht Schwaz mit dem Bemerken zurück, dass dieser erst nach Beendigung des anhängigen Unterhaltsherabsetzungsverfahrens (des Vaters laut dessen Antrag ON 31) übernommen werde; da der Unterhaltsschuldner bereits einvernommen worden sei, scheine die Zweckmäßigkeit der Übertragung vor Beendigung des Verfahrens nicht gegeben (ON 49).Nunmehr hat das Bezirksgericht Schwaz die Zuständigkeit zur Besorgung dieser Pflegschaftssache mit Beschluss vom 21. 10. 2004 an das Bezirksgericht Innere Stadt Wien übertragen, weil sich (laut Meldeauskunft: ON 46 in Verbindung mit ON 51) das Kind ständig in 1060 Wien, W***** aufhalte (ON 47). Das Bezirksgericht Innere Stadt Wien mittelte den Akt hierauf an das Bezirksgericht Schwaz mit dem Bemerken zurück, dass dieser erst nach Beendigung des anhängigen Unterhaltsherabsetzungsverfahrens (des Vaters laut dessen Antrag ON 31) übernommen werde; da der Unterhaltsschuldner bereits einvernommen worden sei, scheine die Zweckmäßigkeit der Übertragung vor Beendigung des Verfahrens nicht gegeben (ON 49).

Das Bezirksgericht Schwaz legte den Akt hierauf zunächst dem Landesgericht Innsbruck zur "Entscheidung über den Kompetenzkonflikt" vor (ON 50); nach Rückleitung, da es sich beim genannten Gerichtshof nicht um den gemäß § 111 Abs 2 JN gemeinsam übergeordneten handle (ON 51), wurde er nunmehr dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Dieser hat gemäß § 7 Abs 1 Z 4 OGHG hierüber im Dreiersenat zu entscheiden.Das Bezirksgericht Schwaz legte den Akt hierauf zunächst dem Landesgericht Innsbruck zur "Entscheidung über den Kompetenzkonflikt" vor (ON 50); nach Rückleitung, da es sich beim genannten Gerichtshof nicht um den gemäß Paragraph 111, Absatz 2, JN gemeinsam übergeordneten handle (ON 51), wurde er nunmehr dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Dieser hat gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 4, OGHG hierüber im Dreiersenat zu entscheiden.

Die Aktenvorlage ist verfrüht.

Eine Entscheidung nach § 111 Abs 2 JN setzt nämlich die Rechtskraft des Übertragungsbeschlusses voraus (RIS-Justiz RS0047067), würde doch sonst unter Umständen eine Verschiebung der funktionellen Zuständigkeit eintreten, weil (im Falle der Anfechtung) mangels Bestätigung des Übertragungsbeschlusses durch das Rekursgericht gar keine Grundlage für die Genehmigung einer Zuständigkeitsübertragung durch den Obersten Gerichtshof mehr bestünde (3 Nc 36/03d; 9 Nc 34/03d; 1 Nc 34/04x). In Ermangelung eines solchen rechtskräftigen Übertragungsbeschlusses gemäß § 111 Abs 1 JN, der nach der Aktenlage den Parteien vom übertragenden Gericht auch noch gar nicht zugestellt wurde (siehe ON 48) kommt eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle derzeit nicht in Betracht (siehe nochmals RIS-Justiz RS0047067). Die abweichenden Entscheidungen 8 Nc 15/03b und 9 Nc 22/04s, wonach es kein der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes entgegenstehendes Genehmigungshindernis wäre, dass ein solcher Übertragungsbeschluss den Parteien bis dahin noch nicht zugestellt wurde, weil diese Aufgabe dem neuen Gericht zukomme, vermag der erkennende Senat - angesichts der überwiegend gegenteiligen und damit als herrschend anzusehenden Judikatur - nicht zu folgen, weil einerseits hierin keine Befassung mit diesen abweichenden Entscheidungen erfolgte und andererseits das Argument des Wegfalles einer Rechtsgrundlage für eine Entscheidungskompetenz durch den Obersten Gerichtshof im Falle der (nicht ausschließbaren) Abänderung des Übertragungsbeschlusses durch das von einer der Parteien angerufene Rekursgericht andernfalls völlig übergangen würde. Es kann auch nicht als sachgerecht angesehen werden, die Vorgangsweise, den Parteien durch Zustellung dieses Beschlusses die Gelegenheit zu geben, dessen Beseitigung im Rechtsmittelweg zu erreichen, als bloßen das Verfahren nur verzögernden Formalismus abzutun (vgl 10 Nd 509/01, dort allerdings in einem Fall, wo die Genehmigungsvoraussetzungen für eine Übertragung der Zuständigkeit ohnedies nicht gegeben waren; so auch schon 3 Nd 517/99).Eine Entscheidung nach Paragraph 111, Absatz 2, JN setzt nämlich die Rechtskraft des Übertragungsbeschlusses voraus (RIS-Justiz RS0047067), würde doch sonst unter Umständen eine Verschiebung der funktionellen Zuständigkeit eintreten, weil (im Falle der Anfechtung) mangels Bestätigung des Übertragungsbeschlusses durch das Rekursgericht gar keine Grundlage für die Genehmigung einer Zuständigkeitsübertragung durch den Obersten Gerichtshof mehr bestünde (3 Nc 36/03d; 9 Nc 34/03d; 1 Nc 34/04x). In Ermangelung eines solchen rechtskräftigen Übertragungsbeschlusses gemäß Paragraph 111, Absatz eins, JN, der nach der Aktenlage den Parteien vom übertragenden Gericht auch noch gar nicht zugestellt wurde (siehe ON 48) kommt eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes nach Absatz 2, dieser Gesetzesstelle derzeit nicht in Betracht (siehe nochmals RIS-Justiz RS0047067). Die abweichenden Entscheidungen 8 Nc 15/03b und 9 Nc 22/04s, wonach es kein der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes entgegenstehendes Genehmigungshindernis wäre, dass ein solcher Übertragungsbeschluss den Parteien bis dahin noch nicht zugestellt wurde, weil diese Aufgabe dem neuen Gericht zukomme, vermag der erkennende Senat - angesichts der überwiegend gegenteiligen und damit als herrschend anzusehenden Judikatur - nicht zu folgen, weil einerseits hierin keine Befassung mit diesen abweichenden Entscheidungen erfolgte und andererseits das Argument des Wegfalles einer Rechtsgrundlage für eine Entscheidungskompetenz durch den Obersten Gerichtshof im Falle der (nicht ausschließbaren) Abänderung des Übertragungsbeschlusses durch das von einer der Parteien angerufene Rekursgericht andernfalls völlig übergangen würde. Es kann auch nicht als sachgerecht angesehen werden, die Vorgangsweise, den Parteien durch Zustellung dieses Beschlusses die Gelegenheit zu geben, dessen Beseitigung im Rechtsmittelweg zu erreichen, als bloßen das Verfahren nur verzögernden Formalismus abzutun vergleiche 10 Nd 509/01, dort allerdings in einem Fall, wo die Genehmigungsvoraussetzungen für eine Übertragung der Zuständigkeit ohnedies nicht gegeben waren; so auch schon 3 Nd 517/99).

Der vorgelegte Akt war daher wie aus dem Spruch ersichtlich dem Bezirksgericht Schwaz zurückzustellen. Dieses wird den Übertragungsbeschluss den Parteien zuzustellen haben.