TE OGH 2004/12/20 16Ok22/04

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Erich Haas in der Kartellrechtssache der Anzeigerin Bundesinnung der F*****, 1045 Wien, wegen Herausgabe einer unverbindlichen Verbandsempfehlung, infolge Antrages auf Erteilung eines Widerrufsauftrages durch die Bundeswettbewerbsbehörde, Praterstraße 31, 1020 Wien, über den Rekurs der Bundeswettbewerbsbehörde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 10. August 2003, GZ 26 Kt 157, 201/03-25, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Eingabe vom 30. 4. 2003 zeigte die Bundesinnung der F***** ihre "Bildhonorare 2003, Unverbindliche Veröffentlichungshonorare im Fotografengewerbe in Österreich" als unverbindliche Verbandsempfehlung gemäß den §§ 31 ff KartG an.Mit Eingabe vom 30. 4. 2003 zeigte die Bundesinnung der F***** ihre "Bildhonorare 2003, Unverbindliche Veröffentlichungshonorare im Fotografengewerbe in Österreich" als unverbindliche Verbandsempfehlung gemäß den Paragraphen 31, ff KartG an.

Die Bundeswettbewerbsbehörde beantragte ausdrücklich gestützt auf § 33 Abs 1 Z 2 KartG, der Bundesinnung den Widerruf der angemeldeten unverbindlichen Verbandsempfehlung aufzutragen. Nach § 33 Abs 1 Z 2 KartG iVm § 23 Z 3 KartG könne die volkswirtschaftliche Rechtfertigung dann nicht angenommen werden, wenn sie mit den im § 7 Abs 1 KartG angeführten internationalen Verträgen unvereinbar sei. Dazu gehöre auch das Abkommen über den europäischen Wirtschaftsraum. Die Nachfrage für Bildnutzungen erfolge grenzüberschreitend. Die Verbandsempfehlung enthalte auch Zuschläge für die Verbreitung genutzter Bilder über Österreich hinaus. Die Verbandsempfehlung richte sich an das gesamte österreichische Fotografengewerbe, weswegen von einer Überschreitung der Spürbarkeitsgrenze von 5 % auszugehen sei. Die Kommission habe in der "Fenex-Entscheidung" ausgesprochen, dass schon die Festsetzung eines Preises den Wettbewerb dadurch beeinträchtige, dass er den Teilnehmern die Möglichkeit gebe, mit hinreichender Sicherheit vorauszusehen, welche Preispolitik die Konkurrenten verfolgen würden. Verbandsempfehlungen, die Preise und Preisgrenzen enthielten, seien unzulässig, Empfehlungen, die Kalkulationsrichtlinien zur Verfügung stellten, hingegen unbedenklich.Die Bundeswettbewerbsbehörde beantragte ausdrücklich gestützt auf Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, KartG, der Bundesinnung den Widerruf der angemeldeten unverbindlichen Verbandsempfehlung aufzutragen. Nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, KartG in Verbindung mit Paragraph 23, Ziffer 3, KartG könne die volkswirtschaftliche Rechtfertigung dann nicht angenommen werden, wenn sie mit den im Paragraph 7, Absatz eins, KartG angeführten internationalen Verträgen unvereinbar sei. Dazu gehöre auch das Abkommen über den europäischen Wirtschaftsraum. Die Nachfrage für Bildnutzungen erfolge grenzüberschreitend. Die Verbandsempfehlung enthalte auch Zuschläge für die Verbreitung genutzter Bilder über Österreich hinaus. Die Verbandsempfehlung richte sich an das gesamte österreichische Fotografengewerbe, weswegen von einer Überschreitung der Spürbarkeitsgrenze von 5 % auszugehen sei. Die Kommission habe in der "Fenex-Entscheidung" ausgesprochen, dass schon die Festsetzung eines Preises den Wettbewerb dadurch beeinträchtige, dass er den Teilnehmern die Möglichkeit gebe, mit hinreichender Sicherheit vorauszusehen, welche Preispolitik die Konkurrenten verfolgen würden. Verbandsempfehlungen, die Preise und Preisgrenzen enthielten, seien unzulässig, Empfehlungen, die Kalkulationsrichtlinien zur Verfügung stellten, hingegen unbedenklich.

Die Bundesinnung der F***** verwies darauf, dass in der "Fenex-Entscheidung" die von der dortigen Tarifkommission errechneten und vom Vorstand beschlossenen Tarife mit Rundschreiben versandt worden seien, in denen die feste Erwartung ausgedrückt worden sei, dass der Empfehlung Folge geleistet werde. Die Bildhonorare der Anzeigerin seien demgegenüber nur erhoben, nicht aber errechnet oder beschlossen worden. Sie würden nur in einer Fachzeitung publiziert mit dem Hinweis auf die Unverbindlichkeit (Einleitung, Vorwort, jede Seite im Kopf und in der Fußzeile). Es gehe nicht um ein Honorar für die Erstellung einer Leistung, also die Herstellung des Fotos, sondern um eines für die Bildnutzung eines bereits vorhandenen Fotos. Das Erstgericht hat den Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde auf Erteilung eines Widerrufsauftrages abgewiesen. Zwar falle das Abkommen über den europäischen Wirtschaftsraum, mit dessen Inkrafttreten am 1. 1. 1994 das europäische Kartellrecht in Österreich unmittelbar anwendbar geworden sei, unter die entsprechend § 7 Abs 1 KartG zu berücksichtigenden internationalen Verträge. Es sei auch nach dem 31. 12. 1994 - Beitritt zur EU - zulässig, unverbindliche Verbandsempfehlungen zu untersagen, wenn sie im Widerspruch zum in Österreich unmittelbar anwendbaren europäischen Kartellrecht stehen. Daher sei auch Art 81 Abs 1 lit a EG über die Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes durch die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen bezwecken oder bewirken, zu beachten. Da die empfohlenen Bildhonorare auch Entgelte für die über Österreich hinausgehende Nutzung beinhalten, sei die Verbandsempfehlung prinzipiell geeignet, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, weil sie sich an alle in Österreich im Fotografengewerbe Tätigen richtet. Der Begriff der "Vereinbarung" im Sinne des Art 81 EG sei weit auszulegen. Die Kommission verstehe darunter jede Verständigung von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen über eine wettbewerbsbeschränkende Praxis, das heißt, jede Willensübereinstimmung zwischen Unternehmen und Vereinigungen über ihr gemeinsames Auftreten am Markt. Übereinkünfte, die für die daran Beteiligten nicht verbindlich sind, gehörten nur dann dazu, wenn ihre Nichtbefolgung wirtschaftlich, gesellschaftlich, moralisch oder ähnlich sanktioniert sei. Nicht alleine die Bezeichnung als "unverbindlich" sei entscheidend, sondern ob aus dem Beschluss der Willen des Verbandes zum Ausdruck komme, das Verhalten der Mitglieder auf dem Markt der Empfehlung entsprechend zu koordinieren. Die Erwägungen der Europäischen Kommission in der "Fenex-Entscheidung" seien von einer solchen Willensäußerung ausgegangen. Dies sei aber hier zu verneinen. Die Bezeichnung der angezeigten Verbandsempfehlung sei durchgängig als "unverbindliche" Empfehlung erfolgt.Die Bundesinnung der F***** verwies darauf, dass in der "Fenex-Entscheidung" die von der dortigen Tarifkommission errechneten und vom Vorstand beschlossenen Tarife mit Rundschreiben versandt worden seien, in denen die feste Erwartung ausgedrückt worden sei, dass der Empfehlung Folge geleistet werde. Die Bildhonorare der Anzeigerin seien demgegenüber nur erhoben, nicht aber errechnet oder beschlossen worden. Sie würden nur in einer Fachzeitung publiziert mit dem Hinweis auf die Unverbindlichkeit (Einleitung, Vorwort, jede Seite im Kopf und in der Fußzeile). Es gehe nicht um ein Honorar für die Erstellung einer Leistung, also die Herstellung des Fotos, sondern um eines für die Bildnutzung eines bereits vorhandenen Fotos. Das Erstgericht hat den Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde auf Erteilung eines Widerrufsauftrages abgewiesen. Zwar falle das Abkommen über den europäischen Wirtschaftsraum, mit dessen Inkrafttreten am 1. 1. 1994 das europäische Kartellrecht in Österreich unmittelbar anwendbar geworden sei, unter die entsprechend Paragraph 7, Absatz eins, KartG zu berücksichtigenden internationalen Verträge. Es sei auch nach dem 31. 12. 1994 - Beitritt zur EU - zulässig, unverbindliche Verbandsempfehlungen zu untersagen, wenn sie im Widerspruch zum in Österreich unmittelbar anwendbaren europäischen Kartellrecht stehen. Daher sei auch Artikel 81, Absatz eins, Litera a, EG über die Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes durch die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen bezwecken oder bewirken, zu beachten. Da die empfohlenen Bildhonorare auch Entgelte für die über Österreich hinausgehende Nutzung beinhalten, sei die Verbandsempfehlung prinzipiell geeignet, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, weil sie sich an alle in Österreich im Fotografengewerbe Tätigen richtet. Der Begriff der "Vereinbarung" im Sinne des Artikel 81, EG sei weit auszulegen. Die Kommission verstehe darunter jede Verständigung von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen über eine wettbewerbsbeschränkende Praxis, das heißt, jede Willensübereinstimmung zwischen Unternehmen und Vereinigungen über ihr gemeinsames Auftreten am Markt. Übereinkünfte, die für die daran Beteiligten nicht verbindlich sind, gehörten nur dann dazu, wenn ihre Nichtbefolgung wirtschaftlich, gesellschaftlich, moralisch oder ähnlich sanktioniert sei. Nicht alleine die Bezeichnung als "unverbindlich" sei entscheidend, sondern ob aus dem Beschluss der Willen des Verbandes zum Ausdruck komme, das Verhalten der Mitglieder auf dem Markt der Empfehlung entsprechend zu koordinieren. Die Erwägungen der Europäischen Kommission in der "Fenex-Entscheidung" seien von einer solchen Willensäußerung ausgegangen. Dies sei aber hier zu verneinen. Die Bezeichnung der angezeigten Verbandsempfehlung sei durchgängig als "unverbindliche" Empfehlung erfolgt.

Gegen diesen den Antrag auf Erteilung eines Widerrufsauftrages nach § 33 Abs 1 Z 2 KartG abweisenden Teil dieses Beschlusses richtet sich der Rekurs der Bundeswettbewerbsbehörde (im Folgenden BWB) mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Antragsgegnerin der Widerruf der unverbindlichen Verbandempfehlung aufgetragen werde.Gegen diesen den Antrag auf Erteilung eines Widerrufsauftrages nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, KartG abweisenden Teil dieses Beschlusses richtet sich der Rekurs der Bundeswettbewerbsbehörde (im Folgenden BWB) mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Antragsgegnerin der Widerruf der unverbindlichen Verbandempfehlung aufgetragen werde.

Die Bundesinnung hat eine Rekursbeantwortung erstattet, in der sie beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Unverbindliche Verbandsempfehlungen iSd § 31 Abs 1 KartG sind Empfehlungen zur Einhaltung bestimmter Preise, Preisgrenzen oder Kalkulationsrichtlinien, dieUnverbindliche Verbandsempfehlungen iSd Paragraph 31, Absatz eins, KartG sind Empfehlungen zur Einhaltung bestimmter Preise, Preisgrenzen oder Kalkulationsrichtlinien, die

1. 1.Ziffer eins
   keine Empfehlungskartelle (§ 12) sind;keine Empfehlungskartelle (Paragraph 12,) sind;
2. 2.Ziffer 2
   von Verbänden ausgehen, deren Ziel die Vertretung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmern ist; unter Verbänden im Sinn dieser Bestimmung sind gesetzliche berufliche Interessenvertretungen und Vereine von Unternehmern zu verstehen; und

                 3.              nicht an Angehörige eines freien Berufes gerichtet sind. Der Fachverband der Fotografen (Bundesinnung) ist nun einer der in der nach § 15 WKG erlassenen Fachorganisationsordnung errichteten Fachverbände (vgl § 5 Z 17 der Fachorganisationsordnung BGBl II 2000/108). Der Aufgabenbereich der Fachorganisationen wird in § 17 WKG dahin festgelegt, dass es sich um Angelegenheiten handeln muss, die nur die Interessen der Mitglieder dieser Fachorganisation berühren. Der Fachverband ist also eine gesetzliche berufliche Interessenvertretung im Sinne des § 31 Abs 1 Z 2 KartG. Die Bedeutung der §§ 31 ff KartG besteht nun nicht etwa darin, dass den betroffenen Unternehmerverbänden dort eine Begünstigung eingeräumt würde. Vielmehr handelt es sich um die Auferlegung von Pflichten, gerade weil der Gesetzgeber Verbandsempfehlungen wegen ihrer potentiellen Wirkungen auf den Preiswettbewerb besonderen Regelungen unterwerfen will (vgl dazu etwa OGH 16 Ok 9/00). Wo eine solche Wirkung eintreten kann, ist im Zweifel ein den §§ 31 ff KartG zuzuordnender Tatbestand anzunehmen (RIS-Justiz RS0114916 mwN). Voraussetzung für das Vorliegen einer unverbindlichen Verbandsempfehlung ist aber stets, dass kein Empfehlungskartell (§ 12 KartG) vorliegt (Koppensteiner Wettbewerbsrecht3, 207 f). Nach § 33 Abs 1 Z 2 KartG hat das Kartellgericht dem empfehlenden Verband dann aufzutragen, die Empfehlung binnen 14 Tagen den Empfängern gegenüber ausdrücklich zu widerrufen, wenn die Empfehlung volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigt ist (§ 23 Z 3 KartG). Zum Antrag nach Abs 1 Z 2 des § 33 KartG sind unter anderem die Amtsparteien (§ 44 KartG) berechtigt.              3.              nicht an Angehörige eines freien Berufes gerichtet sind. Der Fachverband der Fotografen (Bundesinnung) ist nun einer der in der nach Paragraph 15, WKG erlassenen Fachorganisationsordnung errichteten Fachverbände vergleiche Paragraph 5, Ziffer 17, der Fachorganisationsordnung BGBl römisch II 2000/108). Der Aufgabenbereich der Fachorganisationen wird in Paragraph 17, WKG dahin festgelegt, dass es sich um Angelegenheiten handeln muss, die nur die Interessen der Mitglieder dieser Fachorganisation berühren. Der Fachverband ist also eine gesetzliche berufliche Interessenvertretung im Sinne des Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KartG. Die Bedeutung der Paragraphen 31, ff KartG besteht nun nicht etwa darin, dass den betroffenen Unternehmerverbänden dort eine Begünstigung eingeräumt würde. Vielmehr handelt es sich um die Auferlegung von Pflichten, gerade weil der Gesetzgeber Verbandsempfehlungen wegen ihrer potentiellen Wirkungen auf den Preiswettbewerb besonderen Regelungen unterwerfen will vergleiche dazu etwa OGH 16 Ok 9/00). Wo eine solche Wirkung eintreten kann, ist im Zweifel ein den Paragraphen 31, ff KartG zuzuordnender Tatbestand anzunehmen (RIS-Justiz RS0114916 mwN). Voraussetzung für das Vorliegen einer unverbindlichen Verbandsempfehlung ist aber stets, dass kein Empfehlungskartell (Paragraph 12, KartG) vorliegt (Koppensteiner Wettbewerbsrecht3, 207 f). Nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, KartG hat das Kartellgericht dem empfehlenden Verband dann aufzutragen, die Empfehlung binnen 14 Tagen den Empfängern gegenüber ausdrücklich zu widerrufen, wenn die Empfehlung volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigt ist (Paragraph 23, Ziffer 3, KartG). Zum Antrag nach Absatz eins, Ziffer 2, des Paragraph 33, KartG sind unter anderem die Amtsparteien (Paragraph 44, KartG) berechtigt.