TE OGH 2004/12/22 8ObA130/04g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und ADir. Reg. Rat Winfried Kmenta als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Klaus S*****, vertreten durch Dr. Gert Ragossnig, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei A*****, vertreten durch Klein, Wuntschek & Partner, Rechtsanwälte in Graz, wegen EUR 18.725,02 brutto sA (Revisionsinteresse EUR 16.614,20 brutto sA), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Oktober 2004, GZ 7 Ra 89/04v-25, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Nach § 82 lit e GewO kann ein Arbeiter ua dann entlassen werden, wenn er ohne Einwilligung des Gewerbeinhabers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Dabei wird als "Nebengeschäft" die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch den Arbeiter außerhalb durch des Geschäftsbetriebes des Arbeitgebers mit der Absicht verstanden, sie wiederholt und in der Art zu verrichten, dass darauf Zeit und Mühe verwendet wird (vgl allgemein RIS-Justiz RS0060524 mwN; zuletzt auch OGH 8 ObA 133/02w). Die abträgliche Auswirkung kann dabei ua auch darin bestehen, dass das Nebengeschäft im Gewerbe des Arbeitgebers betrieben wird, der Arbeitnehmer also seinem eigenen Arbeitgeber Konkurrenz macht (vgl RIS-Justiz RS0060554 mwN, zuletzt 9 ObA 51/02v; ähnlich RIS-Justiz RS0060593 mwN; zuletzt 9 ObA 65/97t).Nach Paragraph 82, Litera e, GewO kann ein Arbeiter ua dann entlassen werden, wenn er ohne Einwilligung des Gewerbeinhabers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Dabei wird als "Nebengeschäft" die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch den Arbeiter außerhalb durch des Geschäftsbetriebes des Arbeitgebers mit der Absicht verstanden, sie wiederholt und in der Art zu verrichten, dass darauf Zeit und Mühe verwendet wird vergleiche allgemein RIS-Justiz RS0060524 mwN; zuletzt auch OGH 8 ObA 133/02w). Die abträgliche Auswirkung kann dabei ua auch darin bestehen, dass das Nebengeschäft im Gewerbe des Arbeitgebers betrieben wird, der Arbeitnehmer also seinem eigenen Arbeitgeber Konkurrenz macht vergleiche RIS-Justiz RS0060554 mwN, zuletzt 9 ObA 51/02v; ähnlich RIS-Justiz RS0060593 mwN; zuletzt 9 ObA 65/97t).

Der Kläger releviert in seiner außerordentlichen Revision nun einerseits, dass gar nicht feststehe, ob die von ihm angenommenen Aufträge überhaupt sonst der Beklagten zugekommen wären. Dazu ist aber auf die Feststellung zu verweisen, wonach der Kläger gegenüber einem langjährigen Kunden des Beklagten darauf hinwies, dass die Reparatur nicht über die Beklagte gemacht werden könne, da sie zu viele Aufträge habe, woraus sich ergibt, dass dieser Kunde offensichtlich der Beklagten den Auftrag erteilen wollte. Inwieweit diese dann in der Lage gewesen wäre, diesen Auftrag anzunehmen, kann dahingestellt bleiben. Wurde jedoch bereits mehrmals ausgesprochen, dass für die Verwirklichung des Entlassungstatbestandes auch nicht entscheidend ist, ob es sich um ein gutes oder schlechtes Geschäft gehandelt hätte (vgl RIS-Justiz RS0060554 mwN; insb OGH 14 Ob 3/86).Der Kläger releviert in seiner außerordentlichen Revision nun einerseits, dass gar nicht feststehe, ob die von ihm angenommenen Aufträge überhaupt sonst der Beklagten zugekommen wären. Dazu ist aber auf die Feststellung zu verweisen, wonach der Kläger gegenüber einem langjährigen Kunden des Beklagten darauf hinwies, dass die Reparatur nicht über die Beklagte gemacht werden könne, da sie zu viele Aufträge habe, woraus sich ergibt, dass dieser Kunde offensichtlich der Beklagten den Auftrag erteilen wollte. Inwieweit diese dann in der Lage gewesen wäre, diesen Auftrag anzunehmen, kann dahingestellt bleiben. Wurde jedoch bereits mehrmals ausgesprochen, dass für die Verwirklichung des Entlassungstatbestandes auch nicht entscheidend ist, ob es sich um ein gutes oder schlechtes Geschäft gehandelt hätte vergleiche RIS-Justiz RS0060554 mwN; insb OGH 14 Ob 3/86).

Weiters moniert der Kläger, dass keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine "Wiederholungsabsicht" vorlägen. Dies kann regelmäßig nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalles beurteilt werden und stellt damit typischerweise keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO dar, deren Beantwortung zur Rechtsentwicklung oder Rechtseinheit Bedeutung zukommen würde. Aber auch eine Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht, die es aus Gründen der Rechtssicherheit erfordern würde, dass diese Frage vom Obersten Gerichtshof aufgegriffen wird, vermag der Kläger nicht darzustellen. Hat der Kläger doch festgestelltermaßen jedenfalls fünfmal gegen Bezahlung Privatreparaturen von Tauchgeräten durchgeführt und hiefür zwischen EUR 40,-- und EUR 100,-- erhalten. Hinzu kommt, dass der Kläger von einem Kunden des Beklagten einen neuwertigen Lungenautomaten mit einem Verkehrspreis von ca EUR 250,-- um EUR 30,-- privat kaufte, an dem dann eine gründliche Reinigung mit Ultraschall durchgeführt wurde. Auch hat der Kläger etwa im Jahr 2001 Handelswaren beim Beklagten im Ausmaß von über S 36.000,-- bezogen.Weiters moniert der Kläger, dass keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine "Wiederholungsabsicht" vorlägen. Dies kann regelmäßig nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalles beurteilt werden und stellt damit typischerweise keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO dar, deren Beantwortung zur Rechtsentwicklung oder Rechtseinheit Bedeutung zukommen würde. Aber auch eine Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht, die es aus Gründen der Rechtssicherheit erfordern würde, dass diese Frage vom Obersten Gerichtshof aufgegriffen wird, vermag der Kläger nicht darzustellen. Hat der Kläger doch festgestelltermaßen jedenfalls fünfmal gegen Bezahlung Privatreparaturen von Tauchgeräten durchgeführt und hiefür zwischen EUR 40,-- und EUR 100,-- erhalten. Hinzu kommt, dass der Kläger von einem Kunden des Beklagten einen neuwertigen Lungenautomaten mit einem Verkehrspreis von ca EUR 250,-- um EUR 30,-- privat kaufte, an dem dann eine gründliche Reinigung mit Ultraschall durchgeführt wurde. Auch hat der Kläger etwa im Jahr 2001 Handelswaren beim Beklagten im Ausmaß von über S 36.000,-- bezogen.

Wenn das Berufungsgericht insgesamt unter Berücksichtigung dieser Umstände von einer "Wiederholungsabsicht" ausgegangen ist, so kann noch nicht von einer Fehlbeurteilung ausgegangen werden, die vom Obersten Gerichtshof aufzugreifen wäre.

Insgesamt vermag der Kläger es jedenfalls nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO darzustellen.Insgesamt vermag der Kläger es jedenfalls nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darzustellen.