TE OGH 2004/12/28 12R280/04s

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Taucher als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Pisan-Schuster und Dr. Strauss in der Rechtssache der klagenden Partei M***** R*****, Beamter, S*****gasse 5, ***** W*****, vertreten durch Dr. Ch*****H*****, Rechtsanwalt in W*****, wider die beklagte Partei R***** R*****, Pensionistin, O***** W*****straße 24, ***** W*****, vertreten durch Dr. J***** R*****, Rechtsanwalt in W*****, wegen Aufhebung des Miteigentums an der EZ ***** KG ***** W***** (EUR 21.700,--) - hier: Verfahrenskosten - über den Kostenrekurs der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 16.8.2004, GZ 10 Cg 20/03f-26, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rekurses selbst zu tragen.

Ein Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit seiner am 15.5.2003 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrte der Kläger als Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ *****des Grundbuches ***** W***** Gerichtsbezirk M***** mit dem Haus B*****straße 22 in ***** W***** von der Beklagten als zweiter Hälfteeigentümerin die Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft der Streitteile durch freiwillige Feilbietung (Zivilteilung). In ihrer Klagebeantwortung wendete die Beklagte - mit entsprechendem Vorbringen - einerseits ein, dass die Naturalteilung der Liegenschaft möglich sei und der Kläger den Beweis erbringen müsse, dass die Naturalateilung unmöglich oder untunlich sei, andererseits erhob die Beklagte auch den Einwand, dass gemäß § 3 Abs 1 Z 3 WEG Wohnungseigentum begründet werden könne. Der Beklagten könne Wohnungseigentum an der linken Seite des Hauses (von der Straße aus gesehen) verbunden mit einem Anteil am Garten zugewiesen werden und sie könne das Haus weiterhin bewohnen - sie sei 78 Jahre alt - (ON 5).Mit seiner am 15.5.2003 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrte der Kläger als Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ *****des Grundbuches ***** W***** Gerichtsbezirk M***** mit dem Haus B*****straße 22 in ***** W***** von der Beklagten als zweiter Hälfteeigentümerin die Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft der Streitteile durch freiwillige Feilbietung (Zivilteilung). In ihrer Klagebeantwortung wendete die Beklagte - mit entsprechendem Vorbringen - einerseits ein, dass die Naturalteilung der Liegenschaft möglich sei und der Kläger den Beweis erbringen müsse, dass die Naturalateilung unmöglich oder untunlich sei, andererseits erhob die Beklagte auch den Einwand, dass gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 3, WEG Wohnungseigentum begründet werden könne. Der Beklagten könne Wohnungseigentum an der linken Seite des Hauses (von der Straße aus gesehen) verbunden mit einem Anteil am Garten zugewiesen werden und sie könne das Haus weiterhin bewohnen - sie sei 78 Jahre alt - (ON 5).

Der Kläger bestritt im weiteren Verfahren sowohl die Möglichkeit und Tunlichkeit der Realteilung als auch die Möglichkeit der Einräumung von Wohnungseigentum - das Objekt diene auch nicht der Befriedigung des Wohnbedarfs der Beklagten, die im Haus O***** W*****straße 24 wohne - (ON 7).

Nach Vorliegen eines umfänglichen Gutachtens des Sachverständigen Ing. H. ***** (ON 15) beantragte der Kläger die Erlassung eines Urteils, mit dem die Beklagte schuldig erkannt werde, "in die Begründung von Wohnungseigentum ob der genannten Liegenschaft einzuwilligen und die Verfahrenskosten zu ersetzen" (Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 21.4.2004 ON 24 S 1). In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 17.6.2004 berichtigte der Kläger sein Vorbringen dahin, dass er - nach wie vor - die Erlassung eines Urteils "wie in der Klage" beantrage, lediglich in eventu die Beklagte schuldig zu erkennen, in die Teilung der Liegenschaft durch Begründung von Wohnungseigentum einzuwilligen, sowie die Verfahrenskosten zu ersetzen. Dies aufgrund des Ergebnisses des Sachverständigengutachtens. Die Beklagte bestritt weiterhin das Teilungsbegehren (ON 25 S 1).

Mit dem lediglich im Kostenpunkt angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Hauptbegehren auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft an der oben genannten Liegenschaft - richtig: durch freiwillige Feilbietung - ab; hingegen gab es dem Eventualbegehren statt und sprach aus, dass an der genannten Liegenschaft "Wohnungseigentum zu begründen" sei - richtig: dass die Miteigentumsgemeinschaft durch Begründung von Wohnungseigentum aufgehoben werde -. Außerdem erkannte es die Beklagte schuldig, dem Kläger Barauslagen in Höhe von EUR 264,70 zu ersetzen; im Übrigen hob es die Verfahrenskosten gegeneinander auf.

Dazu traf es die auf den Seiten 5 bis 8 der Urteilsausfertigungen wiedergegebenen Feststellungen, auf die zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Hervorzuheben ist die aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens getroffene Feststellung, wonach die Begründung von Wohnungseigentum möglich ist.

Rechtlich kam die Erstrichterin zum Ergebnis, dass die Beklagte gemäß § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 in einem auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft gerichteten Verfahren die Einräumung von Wohnungseigentum durch gerichtliche Entscheidung begehren könne, also die Einwendung der Eigentumsbegründung erheben könne. Für den Fall der Stattgebung dieses Begehrens bilde die gerichtliche Entscheidung die rechtliche Grundlage zur Begründung von Wohnungseigentum. Die Beklagte habe in der Klagebeantwortung die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum eingewendet, woraufhin das Gericht nicht mehr die Voraussetzungen für die Liegenschaftsteilung, sondern lediglich die für eine Wohnungseigentumsbegründung geprüft habe. Der Gesetzgeber habe beabsichtigt, der Einräumung von Wohnungseigentum und damit verbunden der Erhaltung der Wohnmöglichkeiten für die Miteigentümer gegenüber der Beseitigung der sich aus dem Unterbleiben der räumlichen Trennung der Miteigentümer eventuell ergebenden Probleme den Vorrang einzuräumen. Die zukünftigen Wohnungseigentümer hätten auch die Möglichkeit, ihre Wohneinheiten zu vermieten oder zu verkaufen, seien also in ihrer Verfügung frei. Das Instrumentarium des Wohnungseigentums schaffe eine für alle Parteien annehmbare Lösung. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sei es sowohl im Zivilverfahren, als auch im Exekutionsverfahren möglich, eine konkrete Zuteilung der Wohnungseigentumsobjekte vorzunehmen; es müsse aber im Titelverfahren darüber abgesprochen werden, ob die Möglichkeit einer "Liegenschaftsteilung durch Begründung von Wohnungseigentum" bestehe was hier vorliege.Rechtlich kam die Erstrichterin zum Ergebnis, dass die Beklagte gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 3, WEG 2002 in einem auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft gerichteten Verfahren die Einräumung von Wohnungseigentum durch gerichtliche Entscheidung begehren könne, also die Einwendung der Eigentumsbegründung erheben könne. Für den Fall der Stattgebung dieses Begehrens bilde die gerichtliche Entscheidung die rechtliche Grundlage zur Begründung von Wohnungseigentum. Die Beklagte habe in der Klagebeantwortung die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum eingewendet, woraufhin das Gericht nicht mehr die Voraussetzungen für die Liegenschaftsteilung, sondern lediglich die für eine Wohnungseigentumsbegründung geprüft habe. Der Gesetzgeber habe beabsichtigt, der Einräumung von Wohnungseigentum und damit verbunden der Erhaltung der Wohnmöglichkeiten für die Miteigentümer gegenüber der Beseitigung der sich aus dem Unterbleiben der räumlichen Trennung der Miteigentümer eventuell ergebenden Probleme den Vorrang einzuräumen. Die zukünftigen Wohnungseigentümer hätten auch die Möglichkeit, ihre Wohneinheiten zu vermieten oder zu verkaufen, seien also in ihrer Verfügung frei. Das Instrumentarium des Wohnungseigentums schaffe eine für alle Parteien annehmbare Lösung. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sei es sowohl im Zivilverfahren, als auch im Exekutionsverfahren möglich, eine konkrete Zuteilung der Wohnungseigentumsobjekte vorzunehmen; es müsse aber im Titelverfahren darüber abgesprochen werden, ob die Möglichkeit einer "Liegenschaftsteilung durch Begründung von Wohnungseigentum" bestehe was hier vorliege.

Die Kostenentscheidung gründete die Erstrichterin auf § 43 Abs 1 ZPO. Der Kläger sei mit seinem Hauptbegehren unterlegen, habe jedoch mit seinem Eventualbegehren, dem die Beklagte letztendlich durch Bestreitung jeglichen Teilungsbegehrens entgegengetreten sei, obsiegt. Es seien daher die Verfahrenskosten im Hinblick darauf, dass der Verfahrensaufwand für Haupt- und Eventualbegehren gleich hoch gewesen sei, gegeneinander aufzuheben und lediglich Barauslagen im Verhältnis 1:1 zuzusprechen.Die Kostenentscheidung gründete die Erstrichterin auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO. Der Kläger sei mit seinem Hauptbegehren unterlegen, habe jedoch mit seinem Eventualbegehren, dem die Beklagte letztendlich durch Bestreitung jeglichen Teilungsbegehrens entgegengetreten sei, obsiegt. Es seien daher die Verfahrenskosten im Hinblick darauf, dass der Verfahrensaufwand für Haupt- und Eventualbegehren gleich hoch gewesen sei, gegeneinander aufzuheben und lediglich Barauslagen im Verhältnis 1:1 zuzusprechen.

Lediglich gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Ziel, die Beklagte schuldig zu erkennen, die (offenbar gemeint: gesamten verzeichneten) Kosten des Verfahrens zu ersetzen - ohne diese Kosten im Rekurs jedoch betragsmäßig zu nennen. Aus dem in erster Instanz gelegten Kostenverzeichnis ergeben sich verzeichnete Kosten von insgesamt EUR 8.439,80 -.

Die Beklagte hat sich am Kostenrekursverfahren nicht beteiligt. Der Kostenrekurs ist nicht berechtigt.

Nach der noch zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des WEG 2002 - ergangenen Rechtsprechung gewann der Kläger die Legitimation zum Begehren auf Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum nur durch das Begehren des Beklagten, das nicht anders durchsetzbar war; (erst) durch die Einwendung des Beklagten im Verfahren über eine Zivilteilungsklage, die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum sei gegeben, wurde dem Kläger die Möglichkeit eröffnet, sein Klagebegehren auf Teilung durch Wohnungseigentumsbegründung umzustellen, oder ein derartiges Eventualbegehren zu stellen. Ein mittelbarer Zwang zur Umstellung bzw Ergänzung des Klagebegehrens ergab sich daraus, dass der Gesetzgeber selbst ein Unterliegen des Klägers im Teilungsprozess fingiert hat, wenn das als vorrangig konzipierte Begehren des Beklagten, Wohnungseigentum zu begründen, an sich möglich gewesen war, der Kläger jedoch ausschließlich an seinem Zivilteilungsbegehren oder Naturalteilungsbegehren festhielt (RIS-Justiz RS0083797; 0101774; 5 Ob 47/01z). Zu dieser, nunmehr überholten Rechtslage - nach dem damals geltenden § 2 Abs 2 Z 2 WEG - hat sich das Oberlandesgericht Wien in seinem Urteil vom 17.2.1998 (AZ 16 R 155/97z) mit den besonderen Problemen der in einem so gelagerten Fall zu treffenden Kostenentscheidung ausführlich auseinandergesetzt und ist zu folgendem Ergebnis gekommen:Nach der noch zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des WEG 2002 - ergangenen Rechtsprechung gewann der Kläger die Legitimation zum Begehren auf Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum nur durch das Begehren des Beklagten, das nicht anders durchsetzbar war; (erst) durch die Einwendung des Beklagten im Verfahren über eine Zivilteilungsklage, die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum sei gegeben, wurde dem Kläger die Möglichkeit eröffnet, sein Klagebegehren auf Teilung durch Wohnungseigentumsbegründung umzustellen, oder ein derartiges Eventualbegehren zu stellen. Ein mittelbarer Zwang zur Umstellung bzw Ergänzung des Klagebegehrens ergab sich daraus, dass der Gesetzgeber selbst ein Unterliegen des Klägers im Teilungsprozess fingiert hat, wenn das als vorrangig konzipierte Begehren des Beklagten, Wohnungseigentum zu begründen, an sich möglich gewesen war, der Kläger jedoch ausschließlich an seinem Zivilteilungsbegehren oder Naturalteilungsbegehren festhielt (RIS-Justiz RS0083797; 0101774; 5 Ob 47/01z). Zu dieser, nunmehr überholten Rechtslage - nach dem damals geltenden Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, WEG - hat sich das Oberlandesgericht Wien in seinem Urteil vom 17.2.1998 (AZ 16 R 155/97z) mit den besonderen Problemen der in einem so gelagerten Fall zu treffenden Kostenentscheidung ausführlich auseinandergesetzt und ist zu folgendem Ergebnis gekommen:

"Wenngleich bei Obsiegen mit dem Eventualbegehren grundsätzlich der klagenden Partei Kostenersatz gebührt, kann dieser Grundsatz für den hier vorliegenden Spezialfall eines nur durch den Antrag der Beklagten auslösbaren Eventualbegehrens nicht gelten. Es ist sachgerechter, diese beiden Begehren nebeneinander zu sehen und daher bei Obsiegen eines Klägers mit dem Eventualbegehren vom gleichteiligen Obsiegen und Unterliegen auszugehen" (so auch 5 Ob 17/01p).

Diese Rechtsansicht ist offenbar auch durch die Judikatur des Obersten Gerichtshofs in Amtshaftungssachen gestützt, wurde doch ausgesprochen: "Hat der Kläger ein Hauptbegehren auf Zivilteilung fallen gelassen, und dann mit dem Eventualbegehren auf Naturalteilung obsiegt, ist eine Kostenentscheidung nach § 43 Abs 1 ZPO berechtigt. Aus einer solchen Kostenentscheidung kann dem Kläger kein Schaden, der einen Amtshaftungsanspruch rechtfertigen könnte, entstanden sein (RIS-Justiz RS0035842). Die Judikatur prüfte in diesem Zusammenhang offenbar die Voraussetzungen des § 43 Abs 2 ZPO und sprach aus, dass die in einem solchen Fall gegeben seien, wenn der Verfahrensaufwand der zur Prüfung der Berechtigung des Hauptbegehrens erforderlich war, auch für die Beurteilung des Eventualbegehrens verwertet habe werden können, die materiell-rechtlichen Grundlagen ident gewesen seien und mit dem Eventualbegehren annähernd der gleiche wirtschaftliche Erfolg wie bei Stattgebung des Hauptbegehrens erreicht habe werden können (3 Ob 84/97t).Diese Rechtsansicht ist offenbar auch durch die Judikatur des Obersten Gerichtshofs in Amtshaftungssachen gestützt, wurde doch ausgesprochen: "Hat der Kläger ein Hauptbegehren auf Zivilteilung fallen gelassen, und dann mit dem Eventualbegehren auf Naturalteilung obsiegt, ist eine Kostenentscheidung nach Paragraph 43, Absatz eins, ZPO berechtigt. Aus einer solchen Kostenentscheidung kann dem Kläger kein Schaden, der einen Amtshaftungsanspruch rechtfertigen könnte, entstanden sein (RIS-Justiz RS0035842). Die Judikatur prüfte in diesem Zusammenhang offenbar die Voraussetzungen des Paragraph 43, Absatz 2, ZPO und sprach aus, dass die in einem solchen Fall gegeben seien, wenn der Verfahrensaufwand der zur Prüfung der Berechtigung des Hauptbegehrens erforderlich war, auch für die Beurteilung des Eventualbegehrens verwertet habe werden können, die materiell-rechtlichen Grundlagen ident gewesen seien und mit dem Eventualbegehren annähernd der gleiche wirtschaftliche Erfolg wie bei Stattgebung des Hauptbegehrens erreicht habe werden können (3 Ob 84/97t).

Der erkennende Senat schließt sich den Überlegungen zur Anwendung der Norm des § 43 Abs 1 ZPO in der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 17.2.1998 (16 R 155/97z) an. Diese Überlegungen müssen nach der neuen Rechtslage umsomehr gelten, hat es doch nach § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 nunmehr auch ein Kläger in der Hand, schon in der Teilungsklage von einem Zivilteilungsbegehren, dem die Möglichkeit der Realteilung durch Schaffung von Wohnungseigentum entgegensteht, Abstand zu nehmen und selbst in der Klage die Realteilung durch Schaffung von Wohnungseigentum, der nach dem Willen des Gesetzgebers Priorität zukommt, zu begehren. Unterlässt ein Kläger die Erhebung eines solchen, ihm möglichen zielführenden Hauptbegehrens und hält er ein Hauptbegehren auf Zivilteilung selbst nach dem Vorliegen eines Sachverständigengutachtens mit dem die Realteilung insbesondere durch Schaffung von Wohnungseigentum als tunlich erachtet wurde, aufrecht, so ist dann, wenn in der Folge das Zivilteilungsbegehren abgewiesen wird und nur dem Eventualbegehren auf Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum stattgegeben wird - nach wie vor - eine Kostenaufhebung nach § 43 Abs 1 ZPO in diesem Spezialfall sachgerecht.Der erkennende Senat schließt sich den Überlegungen zur Anwendung der Norm des Paragraph 43, Absatz eins, ZPO in der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 17.2.1998 (16 R 155/97z) an. Diese Überlegungen müssen nach der neuen Rechtslage umsomehr gelten, hat es doch nach Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 3, WEG 2002 nunmehr auch ein Kläger in der Hand, schon in der Teilungsklage von einem Zivilteilungsbegehren, dem die Möglichkeit der Realteilung durch Schaffung von Wohnungseigentum entgegensteht, Abstand zu nehmen und selbst in der Klage die Realteilung durch Schaffung von Wohnungseigentum, der nach dem Willen des Gesetzgebers Priorität zukommt, zu begehren. Unterlässt ein Kläger die Erhebung eines solchen, ihm möglichen zielführenden Hauptbegehrens und hält er ein Hauptbegehren auf Zivilteilung selbst nach dem Vorliegen eines Sachverständigengutachtens mit dem die Realteilung insbesondere durch Schaffung von Wohnungseigentum als tunlich erachtet wurde, aufrecht, so ist dann, wenn in der Folge das Zivilteilungsbegehren abgewiesen wird und nur dem Eventualbegehren auf Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum stattgegeben wird - nach wie vor - eine Kostenaufhebung nach Paragraph 43, Absatz eins, ZPO in diesem Spezialfall sachgerecht.

Dem unberechtigten Kostenrekurs war daher ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf die §§ 40 und 50 ZPO.Dem unberechtigten Kostenrekurs war daher ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 40 und 50 ZPO.

Die Beklagte hat sich am Verfahren über den Kostenrekurs nicht beteiligt.

Gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist ein Revisionsrekurs jedenfallsGemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO ist ein Revisionsrekurs jedenfalls

unzulässig.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11