TE OGH 2005/1/11 11Os134/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Jänner 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kain als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Wolfgang W***** wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. September 2004, GZ 051 Hv 139/04i-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 11. Jänner 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kain als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Wolfgang W***** wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15,, 127, 129 Ziffer eins,, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. September 2004, GZ 051 Hv 139/04i-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wolfgang W***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB schuldig erkannt. Danach hat er am 21. Juli 2004 in Wien in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld und verwertbare Gegenstände, dem Ludwig B***** durch Einbruch in ein Gebäude mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er mit einem mitgeführten Flachmeißel die Auslagenscheibe zum Friseurgeschäft B***** aufzwängte, in die Auslage kletterte und sich bemühte, mit einer ebenfalls mitgeführten Eisenstange in die Rückwand des Schaufensters ein Loch zu schlagen, wobei er betreten wurde und von seinem Vorhaben Abstand nehmen musste.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wolfgang W***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15,, 127, 129 Ziffer eins,, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB schuldig erkannt. Danach hat er am 21. Juli 2004 in Wien in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld und verwertbare Gegenstände, dem Ludwig B***** durch Einbruch in ein Gebäude mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er mit einem mitgeführten Flachmeißel die Auslagenscheibe zum Friseurgeschäft B***** aufzwängte, in die Auslage kletterte und sich bemühte, mit einer ebenfalls mitgeführten Eisenstange in die Rückwand des Schaufensters ein Loch zu schlagen, wobei er betreten wurde und von seinem Vorhaben Abstand nehmen musste.

Nur gegen die Annahme der Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Ihr kommt aus den von der Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme angeführten Gründen keine Berechtigung zu. Dem Vorwurf offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) zuwider haben die Tatrichter die Annahme gewerbsmäßigen Handelns logisch und empirisch einwandfrei im Wege eines nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zulässigen Wahrscheinlichkeitsschlusses (Mayerhofer, StPO5 § 281 Z 5 E 148) aus der objektiven (mit den insbesondere der letzten Vorverurteilung zu Grunde liegenden Tathandlungen vergleichbaren) Begehungsweise, der festgestellten (US 4) tristen finanziellen Situation des Angeklagten und aus seinem durch zahlreiche Vorverurteilungen wegen teils gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstählen getrübten Vorleben erschlossen. Auch der Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) trifft nicht zu: Denn weder die Beteuerung des Angeklagten, mit der ihm zur Verfügung stehenden Notstandshilfe das Auslangen zu finden, noch sein Hinweis auf frühere, offenbar kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse und den Besuch von Lehrgängen beim Arbeitsmarktservice bilden erhebliche Verfahrensergebnisse, die der vom Erstgericht getroffenen Konstatierung entgegenstünden, der Angeklagte habe die Tat in der Absicht begangen, sich auch in Zukunft durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme, wofür die Erlangung eines Zusatzeinkommens genügt (Jerabek in WK2 § 70 Rz 11), zu verschaffen (US 7, 9). Die Erörterung dieser Umstände war daher nicht geboten.Nur gegen die Annahme der Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Ihr kommt aus den von der Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme angeführten Gründen keine Berechtigung zu. Dem Vorwurf offenbar unzureichender Begründung (Ziffer 5, vierter Fall) zuwider haben die Tatrichter die Annahme gewerbsmäßigen Handelns logisch und empirisch einwandfrei im Wege eines nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zulässigen Wahrscheinlichkeitsschlusses (Mayerhofer, StPO5 Paragraph 281, Ziffer 5, E 148) aus der objektiven (mit den insbesondere der letzten Vorverurteilung zu Grunde liegenden Tathandlungen vergleichbaren) Begehungsweise, der festgestellten (US 4) tristen finanziellen Situation des Angeklagten und aus seinem durch zahlreiche Vorverurteilungen wegen teils gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstählen getrübten Vorleben erschlossen. Auch der Einwand der Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) trifft nicht zu: Denn weder die Beteuerung des Angeklagten, mit der ihm zur Verfügung stehenden Notstandshilfe das Auslangen zu finden, noch sein Hinweis auf frühere, offenbar kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse und den Besuch von Lehrgängen beim Arbeitsmarktservice bilden erhebliche Verfahrensergebnisse, die der vom Erstgericht getroffenen Konstatierung entgegenstünden, der Angeklagte habe die Tat in der Absicht begangen, sich auch in Zukunft durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme, wofür die Erlangung eines Zusatzeinkommens genügt (Jerabek in WK2 Paragraph 70, Rz 11), zu verschaffen (US 7, 9). Die Erörterung dieser Umstände war daher nicht geboten.

Soweit der Beschwerdeführer aus dem vom Erstgericht ohnedies berücksichtigten Bezug einer Gemeindewohnung (US 5) und seinen eingehend gewürdigten Angaben zu Alkohol- und Tablettenkonsum (US 8 f) andere - im Vergleich zum Schöffengericht für ihn günstigere - Schlussfolgerungen, nämlich einen die Gewerbsmäßigkeit der Tat ausschließenden Ausnahmezustand, ableitet, wendet er sich bloß nach Art einer Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO begründet.