TE OGH 2005/1/13 15Os145/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Jänner 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Pablik als Schriftführer, in der Strafsache gegen Abdul Kamran R***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Abdul Kamran R***** sowie die Berufung des Angeklagten Adnan R***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 21. Juli 2004, GZ 38 Hv 10/04m-80, sowie die (implizierte, § 498 Abs 3 StPO) Beschwerde des Abdul Kamran R***** gegen den unter einem gefassten Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Jänner 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Pablik als Schriftführer, in der Strafsache gegen Abdul Kamran R***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach Paragraph 156, Absatz eins und Absatz 2, StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Abdul Kamran R***** sowie die Berufung des Angeklagten Adnan R***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 21. Juli 2004, GZ 38 Hv 10/04m-80, sowie die (implizierte, Paragraph 498, Absatz 3, StPO) Beschwerde des Abdul Kamran R***** gegen den unter einem gefassten Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Abdul Kamran R***** wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, teils deshalb, teils aus ihrem Anlass (§ 290 Abs 1 StPO) betreffend den Mitangeklagten Adnan R*****, im Schuldspruch des Angeklagten Abdul Kamran R***** zu III/A sowie demjenigen des Adnan R***** zu III/B, demgemäß im Strafausspruch hinsichtlich beider Angeklagter, der Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO sowie der Privatbeteiligtenzuspruch an die Firma E***** GmbH aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Abdul Kamran R***** wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, teils deshalb, teils aus ihrem Anlass (Paragraph 290, Absatz eins, StPO) betreffend den Mitangeklagten Adnan R*****, im Schuldspruch des Angeklagten Abdul Kamran R***** zu III/A sowie demjenigen des Adnan R***** zu III/B, demgemäß im Strafausspruch hinsichtlich beider Angeklagter, der Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2, StPO sowie der Privatbeteiligtenzuspruch an die Firma E***** GmbH aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten ebenso wie der Angeklagte Abdul Kamran R***** mit seiner Beschwerde auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft gebliebene Freisprüche des Zweitangeklagten Adnan R***** enthält, wurden (a) Abdul Kamran R***** der Verbrechen (I/1) der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB, (I/2) der versuchten betrügerischen Krida nach §§ 15 Abs 1, 156 Abs 1 StGB, (III/A) des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB, sowie der Vergehen (IV/A) nach § 114 Abs 1 und Abs 2 ASVG und (V/A) der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 und Abs 5 Z 3 und Z 4 (§ 161 Abs 1) StGB;Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft gebliebene Freisprüche des Zweitangeklagten Adnan R***** enthält, wurden (a) Abdul Kamran R***** der Verbrechen (I/1) der betrügerischen Krida nach Paragraph 156, Absatz eins und Absatz 2, StGB, (I/2) der versuchten betrügerischen Krida nach Paragraphen 15, Absatz eins,, 156 Absatz eins, StGB, (III/A) des schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2, StGB, sowie der Vergehen (IV/A) nach Paragraph 114, Absatz eins und Absatz 2, ASVG und (V/A) der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach Paragraph 159, Absatz eins und Absatz 5, Ziffer 3 und Ziffer 4, (Paragraph 161, Absatz eins,) StGB;

(b) Adnan R***** (II) des Verbrechens der versuchten betrügerischen Krida als Beteiligter nach § 12 dritter Fall, 15 Abs 1, 156 Abs 1 StGB, sowie der Vergehen (III/B) des Betruges nach § 146 StGB (IV/B), nach § 114 Abs 1 und 2 ASVG und (V/B) der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 und 5 Z 4 und 5 (§ 161 Abs 1) StGB(b) Adnan R***** (römisch II) des Verbrechens der versuchten betrügerischen Krida als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall, 15 Absatz eins,, 156 Absatz eins, StGB, sowie der Vergehen (III/B) des Betruges nach Paragraph 146, StGB (IV/B), nach Paragraph 114, Absatz eins und 2 ASVG und (V/B) der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach Paragraph 159, Absatz eins und 5 Ziffer 4 und 5 (Paragraph 161, Absatz eins,) StGB

schuldig erkannt.

Danach haben sie in Salzburg und anderen Orten des Bundesgebiets

I) Abdul Kamran R***** als Betreiber des Lokales "M*****" undrömisch eins) Abdul Kamran R***** als Betreiber des Lokales "M*****" und

nachfolgend "S*****" und Schuldner mehrerer Gläubiger sein Vermögen durch nachfolgend beschriebene Handlungen verringert und dadurch die Befriedigung von Gläubigern in einem 40.000 Euro übersteigenden Betrag vereitelt bzw geschmälert, und zwar dadurch, dass er

1) Privatentnahmen wie folgt tätigte, und zwar:

• -Strichaufzählung
  im Jahre 1998 in Höhe von 574.638.84 ATS
• -Strichaufzählung
  im Jahre 1999 in Höhe von 1,269.196,85 ATS
• -Strichaufzählung
  im Jahre 2000 in Höhe von 998.191,77 ATS

                2)              im August 2002 eine Ton- und Lichtanlage im Wert von 7.906 Euro im Keller des Wohnhauses des Adnan R***** zum Abtransport nach Kärnten und zur dortigen gemeinsamen Verwendung in einem neuen Geschäftslokal versteckte, wobei es in diesem Fall beim Versuch geblieben ist;

  II) Adnan R***** zu der unter I/2 geschilderten Tathandlung dadurch beigetragen, dass er in Kenntnis des finanziellen Niedergangs des von seinem Bruder Abdul Kamran R***** betriebenen Lokals "M*****" bzw "S*****" und der nachfolgenden Verwendung der Gegenstände in einem neuen Lokal in Kärnten den Keller seiner Wohnung zur Einstellung der Ton- und Lichtanlage zur Verfügung stellte;römisch II) Adnan R***** zu der unter I/2 geschilderten Tathandlung dadurch beigetragen, dass er in Kenntnis des finanziellen Niedergangs des von seinem Bruder Abdul Kamran R***** betriebenen Lokals "M*****" bzw "S*****" und der nachfolgenden Verwendung der Gegenstände in einem neuen Lokal in Kärnten den Keller seiner Wohnung zur Einstellung der Ton- und Lichtanlage zur Verfügung stellte;

  III) mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachstehende Personen durch die Vorgabe eines zahlungsfähigen und -willigen Auftraggebers, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zu folgenden Handlungen verleitet, die diese oder andere Personen an ihrem Vermögen in einem 2.000 Euro übersteigenden Betrag geschädigt haben, und zwar:römisch III) mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachstehende Personen durch die Vorgabe eines zahlungsfähigen und -willigen Auftraggebers, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zu folgenden Handlungen verleitet, die diese oder andere Personen an ihrem Vermögen in einem 2.000 Euro übersteigenden Betrag geschädigt haben, und zwar:

  A) Abdul Kamran R***** am 2. Mai 2002 in Bergheim Angestellte der Fa. B***** GmbH zur Ausfolgung von zwei Mähdreschern im Wert von 13.300 Euro und 11.000 Euro, sohin zusammen 24.300 Euro zum Nachteil Berechtigter der Fa. B***** GmbH;

  B) Adnan R***** am 3. Juli 2003 in Spittal an der Drau als

• -Strichaufzählung
  durch überhöhten Personal- und Showkostenaufwand (Fa. H***** GmbH) übermäßigen, mit den Vermögensverhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand trieb;
• -Strichaufzählung
  hinsichtlich der Firma Re***** GmbH Geschäftsbücher und geschäftliche Aufzeichnungen zu führen unterließ und auch sonstige geeignete und erforderliche Kontrollmaßnahmen nicht führte, sodass er keinen Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens hatte;

Gegen den Schuldspruch zu III/A richtet sich die auf Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Abdul Kamran R*****, die sich schon aus dem letztgenannten Grund als berechtigt erweist.Gegen den Schuldspruch zu III/A richtet sich die auf Ziffer 4,, 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Abdul Kamran R*****, die sich schon aus dem letztgenannten Grund als berechtigt erweist.

Zutreffend führt die Beschwerde in ihrer Rechtsrüge (Z 9 lit a) aus, es seien keine ausreichenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite getroffen worden. Die Verwirklichung des (Grund-)Tatbestandes des § 146 StGB erfordert, dass der Täter mit Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz handelt, wobei bedingter Vorsatz genügt (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 146 Rz 111). Das Erstgericht hat zwar den Täuschungsvorsatz und weiters konstatiert, dass der Erstangeklagte zum Vertragsabschlusszeitpunkt in Kauf genommen und sich damit abgefunden hat, den Kaufpreis nicht zahlen zu können (US 14 und 15) und auf US 18 neuerlich festgehalten, "dass er zumindest mit bedingten Vorsatz" gehandelt hat. Auf US 19 wird ausgeführt, dass "beide Angeklagten die im Spruch genannten strafbaren Handlungen in subjektiver und objektiver Hinsicht verwirklicht haben; hinsichtlich der Betrugsfakten zu III haben beide Angeklagten jeweils mit bedingtem Vorsatz gehandelt, weil sie den Eintritt des jeweiligen Schadens in Kauf genommen und sich damit abgefunden haben". Zum Bereicherungsvorsatz hat das Erstgericht lediglich im Urteilsspruch die verba legalia verwendet, weitere Feststellungen dazu finden sich im Urteil nicht. Die Ausführungen im Urteilsspruch vermögen aber die Anführung jener Tatsachen, die als erwiesen angenommen wurden, in den Urteilsgründen nicht zu ersetzen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 580, RIS-Justiz RS0114639). Da Konstatierungen bezüglich des Bereicherungsvorsatzes dem Urteil erster Instanz nicht zu entnehmen sind, mangelt es an der Feststellung entscheidender Tatsachen zum Schuldspruchsfaktum III/A.Zutreffend führt die Beschwerde in ihrer Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) aus, es seien keine ausreichenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite getroffen worden. Die Verwirklichung des (Grund-)Tatbestandes des Paragraph 146, StGB erfordert, dass der Täter mit Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz handelt, wobei bedingter Vorsatz genügt vergleiche Kirchbacher/Presslauer in WK2 Paragraph 146, Rz 111). Das Erstgericht hat zwar den Täuschungsvorsatz und weiters konstatiert, dass der Erstangeklagte zum Vertragsabschlusszeitpunkt in Kauf genommen und sich damit abgefunden hat, den Kaufpreis nicht zahlen zu können (US 14 und 15) und auf US 18 neuerlich festgehalten, "dass er zumindest mit bedingten Vorsatz" gehandelt hat. Auf US 19 wird ausgeführt, dass "beide Angeklagten die im Spruch genannten strafbaren Handlungen in subjektiver und objektiver Hinsicht verwirklicht haben; hinsichtlich der Betrugsfakten zu römisch III haben beide Angeklagten jeweils mit bedingtem Vorsatz gehandelt, weil sie den Eintritt des jeweiligen Schadens in Kauf genommen und sich damit abgefunden haben". Zum Bereicherungsvorsatz hat das Erstgericht lediglich im Urteilsspruch die verba legalia verwendet, weitere Feststellungen dazu finden sich im Urteil nicht. Die Ausführungen im Urteilsspruch vermögen aber die Anführung jener Tatsachen, die als erwiesen angenommen wurden, in den Urteilsgründen nicht zu ersetzen (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 580, RIS-Justiz RS0114639). Da Konstatierungen bezüglich des Bereicherungsvorsatzes dem Urteil erster Instanz nicht zu entnehmen sind, mangelt es an der Feststellung entscheidender Tatsachen zum Schuldspruchsfaktum III/A.

Der aufgezeigte Mangel zum Schuldspruchfaktum III/A betrifft aber auch das Schuldspruchfaktum III/B hinsichtlich des Angeklagten Adnan R*****, der keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat. Auch hier liegt eine Feststellung zum Bereicherungsvorsatz nicht vor, weil die Erwähnung im Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO), welche die Feststellung entscheidender Tatsachen nur zu verdeutlichen vermag, diese nicht ersetzen kann.Der aufgezeigte Mangel zum Schuldspruchfaktum III/A betrifft aber auch das Schuldspruchfaktum III/B hinsichtlich des Angeklagten Adnan R*****, der keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat. Auch hier liegt eine Feststellung zum Bereicherungsvorsatz nicht vor, weil die Erwähnung im Urteilsspruch (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO), welche die Feststellung entscheidender Tatsachen nur zu verdeutlichen vermag, diese nicht ersetzen kann.

Zum von der Generalprokuratur angeregten Vorgehen nach § 290 Abs 1 StPO betreffend den Angeklagten Abdul Kamran R*****:Zum von der Generalprokuratur angeregten Vorgehen nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO betreffend den Angeklagten Abdul Kamran R*****:

Die gesonderte rechtliche Unterstellung der zu den Punkten A/1 und /2 bezeichneten Taten als Verbrechen der betrügerischen Krida bzw Verbrechen der versuchten betrügerischen Krida nach §§ 15 Abs 1, 156 Abs 1 StGB widerspricht § 29 StGB.Die gesonderte rechtliche Unterstellung der zu den Punkten A/1 und /2 bezeichneten Taten als Verbrechen der betrügerischen Krida bzw Verbrechen der versuchten betrügerischen Krida nach Paragraphen 15, Absatz eins,, 156 Absatz eins, StGB widerspricht Paragraph 29, StGB.

Der Begriff der "strafbaren Handlung" im § 260 Abs 1 Z 2 StPO meint bei wert- oder schadensqualifizierten Delikten, anders als dort, wo der Strafrahmen (nur) nach § 28 StGB zu bilden ist, zufolge der speziellen Bestimmung des § 29 StGB einen nach Maßgabe des Zusammenrechnungsgrundsatzes entstandene Subsumtionseinheit sui generis, die aus der höchsten Wert- oder Schadensqualifikation und weiteren, in echter Konkurrenz dazu stehenden Begehungsformen (und unselbständigen Abwandlungen) des Grunddelikts besteht (14 Os 65/99 = JBl 2000/262). Die getrennte Annahme eines Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB neben dem versuchten Verbrechen der betrügerischen Krida nach §§ 15, 156 Abs 1 StGB ist daher unzulässig, jedoch bestand im Hinblick auf die herangezogenen Strafzumessungsgründe (US 19 und 20) kein Nachteil für den Angeklagten Abdul Kamran R***** (Ratz, WK-StPO § 290 StPO Rz 23 und 24).Der Begriff der "strafbaren Handlung" im Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO meint bei wert- oder schadensqualifizierten Delikten, anders als dort, wo der Strafrahmen (nur) nach Paragraph 28, StGB zu bilden ist, zufolge der speziellen Bestimmung des Paragraph 29, StGB einen nach Maßgabe des Zusammenrechnungsgrundsatzes entstandene Subsumtionseinheit sui generis, die aus der höchsten Wert- oder Schadensqualifikation und weiteren, in echter Konkurrenz dazu stehenden Begehungsformen (und unselbständigen Abwandlungen) des Grunddelikts besteht (14 Os 65/99 = JBl 2000/262). Die getrennte Annahme eines Verbrechens der betrügerischen Krida nach Paragraph 156, Absatz eins und Absatz 2, StGB neben dem versuchten Verbrechen der betrügerischen Krida nach Paragraphen 15,, 156 Absatz eins, StGB ist daher unzulässig, jedoch bestand im Hinblick auf die herangezogenen Strafzumessungsgründe (US 19 und 20) kein Nachteil für den Angeklagten Abdul Kamran R***** (Ratz, WK-StPO Paragraph 290, StPO Rz 23 und 24).

Da fehlende Feststellungen vom Obersten Gerichtshof nicht nachgetragen werden können, war das Urteil im angefochtenen Umfang, nach § 290 Abs 1 StPO auch zugunsten des Mitangeklagten zum Faktum III/B, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der darauf fußenden Beschlussfassung gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO sowie des Zuspruchs an den Privatbeteiligten Ele***** gemäß § 369 Abs 1 StPO) bereits bei nichtöffentlicher Beratung aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 285e StPO). Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die weiteren geltend gemachten Nichtigkeitsgründe. Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten auf diese Entscheidung zu verweisen.Da fehlende Feststellungen vom Obersten Gerichtshof nicht nachgetragen werden können, war das Urteil im angefochtenen Umfang, nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO auch zugunsten des Mitangeklagten zum Faktum III/B, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der darauf fußenden Beschlussfassung gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2, StPO sowie des Zuspruchs an den Privatbeteiligten Ele***** gemäß Paragraph 369, Absatz eins, StPO) bereits bei nichtöffentlicher Beratung aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (Paragraph 285 e, StPO). Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die weiteren geltend gemachten Nichtigkeitsgründe. Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten auf diese Entscheidung zu verweisen.

Im erneuerten Verfahren wird das Erstgericht - allenfalls unter Berücksichtigung gestellter Beweisanträge - die subjektive Tatseite zu prüfen, hiezu für die rechtliche Beurteilung ausreichende, begründete Feststellungen, insbesondere auch zum Bereicherungsvorsatz, zu treffen und sodann den Sachverhalt rechtlich neu zu beurteilen haben, wobei es auch gegebenenfalls auf die Wertgrenzen der §§ 146, 147 Abs 2 und Abs 3 StGB (Vergehen - Verbrechen) und somit die Unterscheidung von Verbrechen und Vergehen nach § 17 StGB zu achten haben wird.Im erneuerten Verfahren wird das Erstgericht - allenfalls unter Berücksichtigung gestellter Beweisanträge - die subjektive Tatseite zu prüfen, hiezu für die rechtliche Beurteilung ausreichende, begründete Feststellungen, insbesondere auch zum Bereicherungsvorsatz, zu treffen und sodann den Sachverhalt rechtlich neu zu beurteilen haben, wobei es auch gegebenenfalls auf die Wertgrenzen der Paragraphen 146,, 147 Absatz 2 und Absatz 3, StGB (Vergehen - Verbrechen) und somit die Unterscheidung von Verbrechen und Vergehen nach Paragraph 17, StGB zu achten haben wird.