TE OGH 2005/1/13 12Os127/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Jänner 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Petö als Schriftführer, in der Strafsache gegen Manfred H***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 2 StGB aF und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 22. Juli 2004, GZ 40 Hv 7/04v-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 13. Jänner 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Petö als Schriftführer, in der Strafsache gegen Manfred H***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 15,, 201 Absatz 2, StGB aF und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 22. Juli 2004, GZ 40 Hv 7/04v-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Manfred H***** des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 2 StGB aF (A.1.) sowie der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (A.2.) und der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach § 208 Abs 1 StGB (B.) schuldig erkannt. Demnach hat er am 20. Dezember 2003 in BregenzMit dem angefochtenen Urteil wurde Manfred H***** des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 15,, 201 Absatz 2, StGB aF (A.1.) sowie der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, Ziffer 2, StGB (A.2.) und der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach Paragraph 208, Absatz eins, StGB (B.) schuldig erkannt. Demnach hat er am 20. Dezember 2003 in Bregenz

A. dadurch, dass er seine am 20. Juli 1989 geborene Nichte Sylvia H*****, die mit Zustimmung ihrer Eltern bei ihm nächtigte, auf eine Couch niederdrückte, sich mit seinem Körpergewicht auf sie legte, ihr sowie sich selbst Hose und Unterhose auszog und trotz ihrer Gegenwehr durch Strampeln mit den Beinen, Wegdrücken seines Körpers sowie durch lautes Schreien mit seinem erigierten Glied mehrmals in ihre Scheide einzudringen und in der Folge trotz Regelblutung einen Oralverkehr vorzunehmen versuchte, wodurch sie im Genitalbereich eine kleine Risswunde erlitt,

1.) eine Person außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB aF mit Gewalt zur Duldung eines Beischlafs sowie einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung zu nötigen versucht;1.) eine Person außer dem Fall des Paragraph 201, Absatz eins, StGB aF mit Gewalt zur Duldung eines Beischlafs sowie einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung zu nötigen versucht;

2.) mit einer minderjährigen Person, die seiner Aufsicht unterstand, unter Ausnützung seiner Stellung ihr gegenüber eine geschlechtliche Handlung vorgenommen;

B.) im Anschluss an die unter A.) des Schuldspruchs angeführten Taten dadurch, dass er vor der Genannten onanierte, eine Handlung, die geeignet ist, die sittliche, seelische oder gesundheitliche Entwicklung von Personen unter 16 Jahren zu gefährden, vor einer seiner Aufsicht unterstehenden Person unter 16 Jahren vorgenommen, um sich dadurch geschlechtlich zu erregen oder zu befriedrigen.

Die vom Angeklagten dagegen aus § 281 Abs 1 Z 3, 4 und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.Die vom Angeklagten dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3,, 4 und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.

Der Einwand (Z 3), dass dem (Verfahrenshilfe-)Verteidiger keine Möglichkeit eingeräumt worden sei, sich an der kontradiktorischen Vernehmung der Zeugin Sylvia H***** zu beteiligen, weil ihm zum Zeitpunkt des Vernehmungstermins der gerichtliche Beigebungsbeschluss und das Bestellungsdekret der Rechtsanwaltskammer noch nicht zugestellt waren, ist unberechtigt. Denn dem Verteidiger wurden vom Untersuchungsrichter am 30. März 2004 die Bestellung mit Bescheid der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer vom 26. März 2004 aufgrund des am selben Tag gefassten Beigebungsbeschlusses (ON 10) sowie der Termin der für den 31. März 2004 anberaumten kontradiktorischen Vernehmung fernmündlich mitgeteilt (AV S 4a). Damit wurde dem Verteidiger hinreichend Gelegenheit gegeben, sich an der kontradiktorischen Vernehmung zu beteiligen und Fragen an die Zeugin zu stellen, sodass die (im Übrigen in der Beschwerde nicht in Abrede gestellten) Verlesungsvoraussetzungen nach § 252 Abs 1 Z 2a StPO vorlagen. Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung des Antrags auf Vernehmung der Zeugin Sylvia H***** (S 289, ON 27) Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht beeinträchtigt. Da die Zeugin, nach Mitteilung ihres Privatbeteiligtenvertreters in der Hauptverhandlung, angegeben hat, nicht mehr aussagen zu wollen (S 287), somit unmissverständlich (wirksam) erklärt hat, vom Entschlagungsrecht in der Hauptverhandlung Gebrauch machen zu wollen, zielte der Beweisantrag mangels daher erforderlicher Darlegung von Gründen, weshalb erwartet werden könne, dass sich die Zeugin gleichwohl zur Aussage bereit finden werde, auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis ab (13 Os 71/03; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327, 331). Die gegen die Annahme der Tatbestandsverwirklichung nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (A.2.) und § 208 Abs 1 StGB (B.) gerichtete Rüge (nominell Z 10, der Sache nach teils Z 9 lit a) negiert mit der Behauptung, es habe bloß ein Gelegenheits-, nicht aber ein Aufsichtsverhältnis bestanden, die gegenteiligen Urteilsfeststellungen (US 5, 9 f) und verfehlt damit mangels des gebotenen Vergleichs der Urteilskonstatierungen mit dem darauf angewendeten Gesetz die prozessordnungsgemäße Ausführung.Der Einwand (Ziffer 3,), dass dem (Verfahrenshilfe-)Verteidiger keine Möglichkeit eingeräumt worden sei, sich an der kontradiktorischen Vernehmung der Zeugin Sylvia H***** zu beteiligen, weil ihm zum Zeitpunkt des Vernehmungstermins der gerichtliche Beigebungsbeschluss und das Bestellungsdekret der Rechtsanwaltskammer noch nicht zugestellt waren, ist unberechtigt. Denn dem Verteidiger wurden vom Untersuchungsrichter am 30. März 2004 die Bestellung mit Bescheid der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer vom 26. März 2004 aufgrund des am selben Tag gefassten Beigebungsbeschlusses (ON 10) sowie der Termin der für den 31. März 2004 anberaumten kontradiktorischen Vernehmung fernmündlich mitgeteilt (AV S 4a). Damit wurde dem Verteidiger hinreichend Gelegenheit gegeben, sich an der kontradiktorischen Vernehmung zu beteiligen und Fragen an die Zeugin zu stellen, sodass die (im Übrigen in der Beschwerde nicht in Abrede gestellten) Verlesungsvoraussetzungen nach Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 2 a, StPO vorlagen. Der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zuwider wurden durch die Abweisung des Antrags auf Vernehmung der Zeugin Sylvia H***** (S 289, ON 27) Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht beeinträchtigt. Da die Zeugin, nach Mitteilung ihres Privatbeteiligtenvertreters in der Hauptverhandlung, angegeben hat, nicht mehr aussagen zu wollen (S 287), somit unmissverständlich (wirksam) erklärt hat, vom Entschlagungsrecht in der Hauptverhandlung Gebrauch machen zu wollen, zielte der Beweisantrag mangels daher erforderlicher Darlegung von Gründen, weshalb erwartet werden könne, dass sich die Zeugin gleichwohl zur Aussage bereit finden werde, auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis ab (13 Os 71/03; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 327, 331). Die gegen die Annahme der Tatbestandsverwirklichung nach Paragraph 212, Absatz eins, Ziffer 2, StGB (A.2.) und Paragraph 208, Absatz eins, StGB (B.) gerichtete Rüge (nominell Ziffer 10,, der Sache nach teils Ziffer 9, Litera a,) negiert mit der Behauptung, es habe bloß ein Gelegenheits-, nicht aber ein Aufsichtsverhältnis bestanden, die gegenteiligen Urteilsfeststellungen (US 5, 9 f) und verfehlt damit mangels des gebotenen Vergleichs der Urteilskonstatierungen mit dem darauf angewendeten Gesetz die prozessordnungsgemäße Ausführung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.