TE OGH 2005/1/20 8Ob109/04v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erich M*****, vertreten durch Mag. Erich Allinger, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wider die beklagte Partei Ing. Harald W*****, vertreten durch DDr. Heinz Mück, Rechtsanwalt in Linz, wegen EUR 129.691,90 sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 30. August 2004, GZ 1 R 108/04i-30, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 23. März 2004, GZ 5 Cg 108/02f-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Streitteile schlossen am 28. 8. 2001 einen Vertrag über die Erbringung von Bauleistungen unter Bezugnahme auf das Anbot, Allgemeine Bedingungen für Professionistenleistungen und die einschlägigen technischen und rechtlichen Ö-Normen, insbesondere A 2060.

Im Zusammenhang mit der Rechnungslegung und Zahlung wurde auf die Allgemeinen Bedingungen für Professionistenleistungen der VIBÖ verwiesen und im Einzelnen dann die Voraussetzungen für einen Skontoabzug vereinbart.

Nachdem die Klägerin am 18. 10. 2001 eine erste Teilrechnung über ATS 2,463.698,30 gelegt hatte, leistete die Beklagte bereits am 21. 11. 2001 ATS 2,340,513,38 unter Berücksichtigung des 5 %-igen Skontoabzuges.

Am 27. 11. 2001 übermittelte die Klägerin die zweite Teilrechnung mit einem Betrag ATS 4,983.647,35 sowie die Schlussrechnung über insgesamt ATS 5,537.385,95 in denen jeweils Einzelaufstellungen vorhanden waren.

Diese beiden Rechnungen, die am 3. 12. 2001 bei der Beklagten einlangten, wurden vom Bauleiter der Beklagten geprüft und bei den Einzelleistungen Korrekturen hinsichtlich der angeführten Maße, Stückanzahlen, Laufmeter, Quadratmeter oder Kubikmeter vorgenommen. So wurde etwa bei der Einzelposition 12.3.03 „Plenum" die angeführte reduzierte Quadratmeteranzahl durch Zuordnung einzelner Leistungsteile aufgelistet und summiert. Insgesamt errechnete sich eine Gesamtsumme von ATS 3,072.232,54 zuzüglich USt, sodass die Beklagte unter Berücksichtigung des 5 %-igen Skontoabzuges am 27. 12. 2001 weitere ATS 793.456,41 leistete. Sie übermittelte die korrigierte zweite Teilrechnung der Telefax am 8. 1. 2001 an die Klägerin, ebenso die Schlussrechnung unter Hinweis auf die Korrekturen auf der zweiten Teilrechnung. Die Klägerin verfasste noch am gleichen Tag folgendes Schreiben an die Beklagte:

Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir haben heute auf unsere Urgenz hin von Ihnen die korrigierte Schlussrechnung zu gegenständlichen Bauvorhaben erhalten. Wir beeinspruchen die getätigten Abstriche und akzeptieren die Schlussrechnungssumme nicht. Ihre Korrekturen sind sowohl vertraglich wie auch inhaltlich falsch. Wir geben Ihnen eine Nachfrist von 14 Tagen um die ungerechtfertigten Abstriche zur Überweisung zu bringen. Nach Ablauf dieser Frist wird der Rechtsweg beschritten. Wir stehen Ihnen natürlich jederzeit für ein Gespräch zur Verfügung ....".

Zwischen den Streitteilen fand dann am 31. 1. 2002 ein Gespräch statt, bei dem die Korrekturen der zweiten Teilrechnung durchbesprochen wurden. Hinsichtlich eines Teiles der Korrekturen konnte eine Einigung erzielt werden, hinsichtlich der offenen Positionen erstellte die Klägerin eine weitere Rechnung vom 6. 2. 2002, in dem sie als Nachverrechnung zur Schlussverrechnung einen Gesamtbetrag von EUR 115.741,09 in Rechnung stellte. Damit wurden jene Positionen nachverrechnet, welche von der Beklagten aus der zweiten Teilrechnung korrigiert wurden und in dem Gespräch nicht geklärt werden konnten.

Die Beklagte retournierte diese Rechnung mit einem Schreiben vom 6. 2. 2002, in dem sie Folgendes festhielt:

Anbei retournieren wir Ihnen Ihre Rechnung Nr 47 vom 6. 2. 2002. Die mit Herrn D***** und Herrn S***** am 31. 1. 2002 geklärten Positionen ihrer Schlussrechnung werden von uns aufgelistet, Ihnen zur Verfügung gestellt, für eine Nachrechnung zur Schlussrechnung. Ansonsten gilt unsere Korrektur zu Ihrer Schlussrechnung ...".

Nachfolgend wurden dann die genannten nachzuverrechneten Positionen aufgelistet.

Daraufhin forderte der Rechtsanwalt der Klägerin mit Schreiben vom 13. 3. 2002 die Bezahlung von EUR 115.741,09 also die Rechnung vom 6. 2. 2002 Nr 47 und brachte am 13. 5. 2002 die hier vorliegende Klage ein.

In den Allgemeinen Bedingungen für Professionistenleistungen findet sich unter anderem ein Hinweis auf die einschlägigen Ö-Normen in der zur Zeit der Auftragserteilung gültigen Fassung insbesondere die Ö-Normen B 2110 vom 1. 3. 2000.

Im Punkt 9 der Bedingungen für Professionistenleistungen ist Folgendes festgehalten:

„Die Schlussrechnung ist innerhalb von zwei Monaten nach Fertigstellung der beauftragten Leistungen zu legen. Sie ist vom AG innerhalb von zwei Monaten zu prüfen; der sich nach Abzug des Haftrücklasses ergebende Rechnungsbetrag ist nach weiteren 30 Tagen fällig. Eine Vergütung der Leistungen des AN erfolgt höchstens in jenem Ausmaß, in dem sie vom Bauherrn dem AG vergütet werden. Die Zahlung von Abschlags- und Schlussrechnungen erfolgt überdies nur unter der Voraussetzung termingemäß, als die Zahlung des Bauherrn für die Leistung des AN beim AG eingehen. Eine Verzögerung der Zahlung durch den Bauherrn berechtigt den AG, die Zahlungsziele (auch Skontofristen) im selben Umfang zu erstrecken ..."

In der Ö-Norm B 2110 vom 1. 3. 2000 findet sich folgende Regelung:

„5.29.2 Annahme der Zahlung, Vorbehalt

Die Annahme der Schlusszahlung auf Grund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung schließt nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen 3 Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begründen.

Weicht die Schlussrechnung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von 3 Monaten frühestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages ....".

Die Gesamtsumme der erbrachten Leistungen beträgt unter Abzug des 3 %-igen Nachlasses und eines weiteren Prozent für Bauschäden brutto ATS 4,249.421,60. Dies entspricht der Schlussrechnungssumme ohne 5 %-igen Haftrücklass. Bei Grabungsarbeiten verursachte die Klägerin Schäden an Stromkabel in Höhe von EUR 3.584,18. Für die Behebung von der Klägerin verursachten Mängeln waren weitere EUR 987,89 erforderlich.

Die Klägerin begehrt nunmehr die ihrer Meinung nach zu Unrecht vorgenommenen Korrekturen aus der Schlussrechnung, die von ihr mit der Rechnung Nr 47 am 6. 2. 2002 als Nachverrechnung zur Schlussrechnung geltend gemacht wurden. Die Abzüge seien unberechtigt erfolgt, teilweise auch der Abzug des Skontos. Die Beklagte habe eine schriftliche Begründung der Abzüge unterlassen. Daher könne auch keine Verfristung eingetreten sein. Die Klägerin habe in ihrem Schrieben vom 8. 1. 2002 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Korrekturen nicht in den mit der Schlussrechnung übermittelten Aufmaßblättern erfolgt seien, sondern direkt in der zweiten Teilrechnung.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, dass die von ihr vorgenommenen Korrekturen der Rechnung berechtigt gewesen seien, da diese Leistungen gar nicht erbracht worden wären. Im Übrigen sei der geforderte Betrag verfristet, da die Klägerin nach Annahme der Schlusszahlung und schriftlicher Bekanntgabe der Herleitung der Differenz keinen schriftlichen Vorbehalt gemacht habe. Das Schreiben der Klägerin vom 8. 1. 2002 enthalte keinerlei Begründung; der bloße Hinweis darauf, dass die getätigten Abstriche unrichtig seien, reichten nicht aus.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es folgerte rechtlich im Wesentlichen, dass die Ö-Norm B 2110 Gegenstand des zwischen den Streitteilen geschlossenen Werkvertrages sei. Punkt 5.29.2 dieser Ö-Norm sei nun dahin auszulegen, dass nach Ablauf der 3-Monatsfrist der Anspruch auf Nachverrechnung zur Gänze erlösche. Durch die Übermittlung der Rechnungskorrektur habe die Beklagte den Anforderungen der Ö-Norm hinsichtlich der Herleitung des Differenzbetrages entsprochen. Die Klägerin habe aber innerhalb der dann laufenden 3-Monatsfrist keine ausreichende Begründung für die Aufrechterhaltung ihrer Forderung abgegeben. Allein der Hinweis darauf, dass die vorgenommenen Korrekturen nicht akzeptiert würden, entspreche dem ausdrücklich in der Ö-Norm vorgesehenen Erfordernis einer schriftlichen Begründung des Vorbehalts nicht.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge. Es schloss sich im Wesentlichen der Beurteilung des Erstgerichtes an und hielt den schwergewichtigen Ausführungen der Berufung, dass doch der Vorbehalt der Klägerin in ausreichendem Umfang erklärt worden sei, entgegen, dass die Vorbehaltsbegründung einen Inhalt aufweisen müsse, die es dem Auftraggeber ermögliche die Berechtigung der erhobenen Ansprüche im Einzelnen näher zu prüfen. Liege der Zweck der Regelung doch darin, bei Bauprojekten innerhalb kurzer Zeit die Berechtigung noch offener Forderungen zu klären. Die von der Klägerin verwendete „Leerformel" mit der sie sich gegen die Kürzung gewendet habe, erfülle ebensowenig das Erfordernis eines begründeten Vorbehalts wie die neuerliche Verrechnung des identen Betrages.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als nicht zulässig, da die wesentlichen Grundlagen für die Entscheidung bereits aus dem Erkenntnis des Obersten Gerichtshofes zu 7 Ob 68/98w abzuleiten seien.

Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig und auch berechtigt. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu den inhaltlichen Voraussetzungen des vom Auftraggeber abzugebenden Vorbehalts im Sinne des Punktes 5.29.2 der Ö-Norm B 2110 liegt nicht vor. Dies war auch nicht Gegenstand der Vorentscheidungen. Der Auslegung dieser Regelung kommt jedoch im Hinblick auf ihre verbreitete Anwendung erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu.Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig und auch berechtigt. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu den inhaltlichen Voraussetzungen des vom Auftraggeber abzugebenden Vorbehalts im Sinne des Punktes 5.29.2 der Ö-Norm B 2110 liegt nicht vor. Dies war auch nicht Gegenstand der Vorentscheidungen. Der Auslegung dieser Regelung kommt jedoch im Hinblick auf ihre verbreitete Anwendung erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Absatz eins, ZPO zu.

Allgemein ist voranzustellen, dass Ö-Normen, die nicht durch konkrete Rechtsvorschriften verbindlich erklärt worden sind, nur insofern Bedeutung haben als sie zumindest konkludent zum Gegenstand des Vertrages gemacht werden (vgl allgemein RIS-Justiz RS0038622 mit zahlreichen weiteren Nachweisen zuletzt etwa 6 Ob 58/03b). Dies ist hier - im Übrigen auch nicht mehr weiter strittig - hinsichtlich der Ö-Norm B 2110 durch die Vertragsparteien erfolgt. Wie bereits dargestellt lautet die hier maßgebliche Regelung in Punkt 5.29.2 der Ö-Norm B 2110 unter der Überschrift „Annahme der Zahlung, Vorbehalt" wie folgt:Allgemein ist voranzustellen, dass Ö-Normen, die nicht durch konkrete Rechtsvorschriften verbindlich erklärt worden sind, nur insofern Bedeutung haben als sie zumindest konkludent zum Gegenstand des Vertrages gemacht werden vergleiche allgemein RIS-Justiz RS0038622 mit zahlreichen weiteren Nachweisen zuletzt etwa 6 Ob 58/03b). Dies ist hier - im Übrigen auch nicht mehr weiter strittig - hinsichtlich der Ö-Norm B 2110 durch die Vertragsparteien erfolgt. Wie bereits dargestellt lautet die hier maßgebliche Regelung in Punkt 5.29.2 der Ö-Norm B 2110 unter der Überschrift „Annahme der Zahlung, Vorbehalt" wie folgt:

„Die Annahme der Schlusszahlung auf Grund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung schließt nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen drei Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begründen.

Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von drei Monaten frühestens mit der schriftlichen Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages ...".

Schon aus dem zweiten Absatz ergibt sich, dass von dieser Regelung nicht bloß der Fall erfasst ist, dass hier der Auftragnehmer vorweg bei der Schluss- oder Teilschlussrechnung zu wenig in Rechnung stellt, sondern auch jener Fall erfasst ist, dass die geleistete Zahlung durch den Auftraggeber von dem Rechnungsbetrag abweicht, was sich auch schon aus der Einordnung im Abschnitt über „Zahlungen" zeigt (vgl in diesem Zusammenhang auch OGH 26. 3. 1998, 7 Ob 68/98w = RdW 1998, 456; ebenso OGH 22. 8. 1995, 6 Ob 566/95 = ecolex 1995, 891 ua).Schon aus dem zweiten Absatz ergibt sich, dass von dieser Regelung nicht bloß der Fall erfasst ist, dass hier der Auftragnehmer vorweg bei der Schluss- oder Teilschlussrechnung zu wenig in Rechnung stellt, sondern auch jener Fall erfasst ist, dass die geleistete Zahlung durch den Auftraggeber von dem Rechnungsbetrag abweicht, was sich auch schon aus der Einordnung im Abschnitt über „Zahlungen" zeigt vergleiche in diesem Zusammenhang auch OGH 26. 3. 1998, 7 Ob 68/98w = RdW 1998, 456; ebenso OGH 22. 8. 1995, 6 Ob 566/95 = ecolex 1995, 891 ua).

Damit stellt sich vorweg die Frage, ob die Beklagte durch ihre Aufschlüsselung hinreichend genau im Sinne des letzten Satzes des Punktes 5.29.2 der Ö-Norm B 2110 die Herleitung des Differenzbetrages bekannt gegeben hat. Entscheidend ist dabei, dass für die Auftragnehmerin „nachvollziehbar" im Sinne dieser Regelung sein muss, wie die Auftraggeberin zu diesem Grenzbetrag gelangt. Hier hat nun die Auftraggeberin in den Rechnungen detailliert angemerkt, auf Grund welcher Unterschiede in den Massenberechnungen sie zu der Differenz zum Rechnungsbetrag gelangt. Bereits in seiner Entscheidung zu 7 Ob 68/98 hat der Oberste Gerichtshof die Übergabe einer mit den Korrekturen versehenen Rechnung als ausreichend zugrunde gelegt; ebenso in der Entscheidung vom 2. 1. 2000 zu 6 Ob 336/99a (vgl im Übrigen Kropnik, Der Bauvertrag und die Ö-Norm 2110, 188).Damit stellt sich vorweg die Frage, ob die Beklagte durch ihre Aufschlüsselung hinreichend genau im Sinne des letzten Satzes des Punktes 5.29.2 der Ö-Norm B 2110 die Herleitung des Differenzbetrages bekannt gegeben hat. Entscheidend ist dabei, dass für die Auftragnehmerin „nachvollziehbar" im Sinne dieser Regelung sein muss, wie die Auftraggeberin zu diesem Grenzbetrag gelangt. Hier hat nun die Auftraggeberin in den Rechnungen detailliert angemerkt, auf Grund welcher Unterschiede in den Massenberechnungen sie zu der Differenz zum Rechnungsbetrag gelangt. Bereits in seiner Entscheidung zu 7 Ob 68/98 hat der Oberste Gerichtshof die Übergabe einer mit den Korrekturen versehenen Rechnung als ausreichend zugrunde gelegt; ebenso in der Entscheidung vom 2. 1. 2000 zu 6 Ob 336/99a vergleiche im Übrigen Kropnik, Der Bauvertrag und die Ö-Norm 2110, 188).

Wesentlich wird damit die Frage, inwieweit das Verhalten der Klägerin nun als schriftlicher, begründeter Vorbehalt im Sinne des vorletzten Satzes des Punktes 5.29.2 angesehen werden kann. Dazu haben die Vorinstanzen bereits zutreffend auf die wesentliche Funktion dieser Regelung verwiesen, und zwar darauf hinzuwirken, dass strittige Forderungen bei Bauprojekten mit zumeist hohen Auftragssummen möglichst innerhalb kurzer Zeit geklärt werden und der Auftraggeber innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes das gesamte Ausmaß seiner Verpflichtungen überschauen und erfahren kann (vgl OGH 7 Ob 68/98w = RdW 1998, 456, ebenso OGH 6 Ob 566/95 = ecolex 1995, 891). Eine sittenwidrige Benachteiligung ist in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen, wobei darauf hinzuweisen ist, dass die Fristen gegenüber den Vorgängerbestimmungen ja von 6 Wochen auf drei Monate verlängert wurden. Betrachtet man nun unter dem Aspekt, dass durch den schriftlich begründeten Vorbehalt es dem Auftraggeber ermöglicht werden soll, den Umfang der Verpflichtungen einzuschätzen, den konkreten Ablauf der Verrechnung, so ergibt sich Folgendes:

Die Beklagte hat durch die Übermittlung der korrigierten Rechnung am 8. 1. 2002 die 3-Monatsfrist in Gang gesetzt. Allein durch die noch am gleichen Tage schriftlich abgegebene Erklärung der Klägerin, dass sie die Abstriche beeinspruche und die Korrekturen falsch seien, wurde noch kein „begründeter" Vorbehalt abgegeben. Allerdings fand am 31. 1. 2002 ein Gespräch zwischen dem Bauleiter der Beklagten und jenen der Klägerin statt, anlässlich dessen die Korrekturen durchbesprochen wurden und auch hinsichtlich einiger Punkte Einigung erzielt wurde. Hinsichtlich der offenen Positionen erstellte dann die Klägerin erneut eine Rechnung vom 6. 2. 2002, in der sie nunmehr einen geringeren Betrag in Rechnung stellte, den hier maßgeblichen Betrag von EUR 115.741,09. Diese Rechnung umfasst jene Positionen, in denen es zu keiner Einigung gekommen ist und weist diese detailliert aus. Diese Rechnung vom 6. 2. 2002 hat dann die Beklagte allein mit dem Vermerk, dass sie bei ihren Korrekturen bleibe, zurückgeschickt.

Daraus ergibt sich, dass sowohl die erste Erklärung der Klägerin vom 8. 1. 2002 als auch die nachfolgenden Gespräche und die darauf folgende neuerliche Verrechnung vom 6. 2. 2002 innerhalb der 3-Monatsfrist erfolgten. Aus dem allgemeinen Vorbehalt und der detaillierten Verrechnung der strittigen Beträge musste aber der Beklagten durchaus klar sein, dass die Klägerin weiter auf der Zahlung dieser Beträge beharrte und woraus sich dies herleitete. Damit ist die Klägerin dem Erfordernis eines begründeten und schriftlichen Vorbehalts nachgekommen. Alleine dadurch, dass die Beklagte dann erneut auf ihre Position der Korrektur der Schlussrechnung (zweiten Teilschlussrechnung) verwies, wurde nicht erneut die 3-Monatsfrist und die Verpflichtung zur Abgabe eines Vorbehalts hinsichtlich dieser ohnehin schon behandelten und nunmehr teilweise eingeschränkten Rechnungspositionen ausgelöst. Im Hinblick darauf kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin von der Geltendmachung dieser Ansprüche durch die Regelung des Punktes 5.29.2 der Ö-Norm B 2110 ausgeschlossen wäre.

Ausgehend von der vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht, dass schon deshalb die Ansprüche der Klägerin nicht berechtigt wären, haben die Vorinstanzen jedoch eine nähere Auseinandersetzung mit den einzelnen geltend gemachten Ansprüchen und den erhobenen Gegenforderungen nicht vorgenommen. Vielmehr liegt nur eine Pauschalfeststellung des Erstgerichtes vor.

Die Rechtssache war daher zur ergänzenden Erörterung und Feststellung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.