TE OGH 2005/1/20 8ObA118/04t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ernst Galutschek und Dr. Gerda Höhrhan-Weiguni als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Elisabeth P*****, Heimhelferin, *****, vertreten durch Dr. Reinhard Tögl, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei V***** GmbH, *****, vertreten durch Friedl & Holler Rechtsanwalt-Partnerschaft in Gamlitz, wegen EUR 2.338,46 brutto sA (Revisionsinteresse EUR 678,35 brutto sA), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. September 2004, GZ 7 Ra 85/04f-27, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Entlassungsgrund des § 82 lit e GewO, 2. Tatbestand ist verwirklicht, wenn der Arbeitnehmer „ohne Einwilligung des Gewerbeinhabers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt". Unter einem Nebengeschäft ist dabei die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen Arbeitnehmer außerhalb des Geschäftsbetriebs seines Arbeitgebers in der Absicht zu verstehen, sie wiederholt und in der Art zu verrichten, dass darauf Zeit und Mühe verwendet wird (Kuderna, Entlassungsrecht 136 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Ferner muss das Nebengeschäft „der Verwendung beim Gewerbe abträglich" sein. Darunter ist ua auch eine Konkurrenzierung des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer zu verstehen (Kuderna, Entlassungsrecht 135 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).Der Entlassungsgrund des Paragraph 82, Litera e, GewO, 2. Tatbestand ist verwirklicht, wenn der Arbeitnehmer „ohne Einwilligung des Gewerbeinhabers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt". Unter einem Nebengeschäft ist dabei die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen Arbeitnehmer außerhalb des Geschäftsbetriebs seines Arbeitgebers in der Absicht zu verstehen, sie wiederholt und in der Art zu verrichten, dass darauf Zeit und Mühe verwendet wird (Kuderna, Entlassungsrecht 136 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Ferner muss das Nebengeschäft „der Verwendung beim Gewerbe abträglich" sein. Darunter ist ua auch eine Konkurrenzierung des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer zu verstehen (Kuderna, Entlassungsrecht 135 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Hier ist unstrittig, dass die Klägerin die vorher im Pflegeheim ihres Arbeitgebers untergebrachte Maria R***** gegen Entgelt zur Betreuung bei sich aufgenommen hat. Die Rechtsauffassung der zweiten Instanz, dass insofern von einem abträglichen Nebengeschäft auszugehen ist, ist angesichts des mit der Betreuung einer pflegebedürftigen Person verbundenen Aufwands und im Hinblick auf die Konkurrenzierung des Arbeitgebers jedenfalls vertretbar. Der Einwand, Maria R***** habe den Pflegevertrag mit der Arbeitgeberin vor der Unterbringung bei der Klägerin gekündigt, ändert an diesem Ergebnis nichts: Abgesehen davon, dass nach dem festgestellten Sachverhalt selbst die vorweg erklärte mündliche Kündigung erst an jenem Tag erfolgte, ab dem R***** bei der Klägerin untergebracht war (22. 5. 2003), ist ja die Kündigung im Hinblick auf die zwischen R***** und der Klägerin erzielte Einigung über die Unterbringung erfolgt. Gerade damit hat sich ja die Konkurrenzierung der Beklagten realisiert. Ebenso unberechtigt ist der Einwand, die Klägerin habe das Nebengeschäft „nicht vorsätzlich" betrieben. In diesem Zusammenhang verweist sie darauf, dass sie sich mit ihrem Mann beraten und auch eine Rechtsauskunft eingeholt habe. Entscheidend ist aber nur, ob ihr bewusst war, dass sie ein mit einer Konkurrenzierung des Arbeitgebers einhergehendes Nebengeschäft aufnimmt, was unter den gegebenen Umständen wohl nicht zweifelhaft sein kann. Ob sie sich über die Rechtsfolgen dieses Verhaltens im Klaren war, ist nicht entscheidend. Dass die Klägerin Maria R***** „abgeworben" habe, haben die Vorinstanzen ohnedies nicht als erwiesen angenommen. Da sich somit die angefochtene Entscheidung jedenfalls als nicht unvertretbar erweist, ist die dagegen erhobene außerordentliche Revision der Klägerin nicht zulässig.