TE OGH 2005/1/26 3Ob302/04i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei J*****gmbH, *****, vertreten durch Dr. Walter Müller und andere, Rechtsanwälte in Linz, wider die verpflichteten Parteien 1) P***** Betriebsgesellschaft m.b.H. & Co KG und 2) ***** Betriebsgesellschaft m.b.H., *****, beide vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert 65.000 EUR), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der verpflichteten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 28. Oktober 2004, GZ 37 R 280/04w, 294/04d bis 299/04i-80, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 erster Satz ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, erster Satz ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Vorinstanzen haben zunächst über Antrag der betreibenden Partei aufgrund eines die Errichtung von Betriebsanlagen ohne erforderliche Genehmigung in einem bestimmten Einkaufszentrum verbietenden Unterlassungstitels die Exekution nach § 355 EO bewilligt und über beide verpflichteten Parteien - die zweitverpflichtete Partei ist Geschäftsführerin und Komplementärin der erstverpflichteten Partei - je eine Geldstrafe von 15.000 EUR und über weitere - täglich fortlaufend eingebrachte Strafanträge der betreibenden Partei - weitere Geldstrafen von je 135.000 EUR (je 15.000 EUR pro Strafantrag) verhängt.Die Vorinstanzen haben zunächst über Antrag der betreibenden Partei aufgrund eines die Errichtung von Betriebsanlagen ohne erforderliche Genehmigung in einem bestimmten Einkaufszentrum verbietenden Unterlassungstitels die Exekution nach Paragraph 355, EO bewilligt und über beide verpflichteten Parteien - die zweitverpflichtete Partei ist Geschäftsführerin und Komplementärin der erstverpflichteten Partei - je eine Geldstrafe von 15.000 EUR und über weitere - täglich fortlaufend eingebrachte Strafanträge der betreibenden Partei - weitere Geldstrafen von je 135.000 EUR (je 15.000 EUR pro Strafantrag) verhängt.

Über weitere Anträge der betreibenden Partei haben die Vorinstanzen Strafbeschlüsse wider die verpflichteten Parteien erlassen (Geldstrafen von je 15.000 EUR im ersten (weiteren) Strafbeschluss und dann um je 2.500 EUR gesteigert in den weiteren Strafbeschlüssen, bis letztlich je 37.500 EUR), weil diese entgegen der im Exekutionstitel (auch) ausgesprochenen Unterlassungsverpflichtung Gebäudeteile Dritten zur Benützung zwecks Ausübung von Handelstätigkeiten überlassen haben, ohne sämtliche Auflagen des noch nicht rechtskräftigen gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheids erfüllt zu haben.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der verpflichteten Partei vermag keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 528 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.Der außerordentliche Revisionsrekurs der verpflichteten Partei vermag keine erheblichen Rechtsfragen iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO aufzuzeigen.

a) Die verpflichteten Parteien wiederholen ihre bereits in Rekursen erhobenen und vom Rekursgericht verneinten Nichtigkeitsrügen (Gehörverletzung mangels Äußerungsmöglichkeit, auch zum Exekutionsantrag selbst, Begründungsmängel etc), was in dritter Instanz unzulässig ist (abgesehen davon, dass das Rekursgericht ohnehin iSd Rsp des Obersten Gerichtshofs (etwa RIS-Justiz RS0118686) entschieden hat).

b) Die Auslegung des Exekutionstitels im Einzelfall (umfasst der im Titel gebrauchte Begriff der "Überlassung" an Bestandnehmer auch die fortdauernde Benutzungseinräumung oder bloß die Übergabe zur Nutzung?) bildet ebenso wie die Frage, ob dieser bestimmt genug ist (konkrete Umschreibung des titelwidrigen Verhaltens) und der Betreibende dem Erfordernis genügt hat, im Exekutions(Straf-)antrag den Titelverstoß schlüssig und ausreichend bestimmt zu bezeichnen, - von hier nicht vorliegenden krassen Fehlbeurteilungen abgesehen - keine erhebliche Rechtsfrage (3 Ob 17/90 = RZ 1990/62 ua; RIS-Justiz RS0004745; RS0004662, zuletzt 3 Ob 253/04h). Auch die behaupteten Widersprüche der Rekursentscheidung zur Rsp des Obersten Gerichtshofs liegen in Wahrheit nicht vor (Eindeutigkeit des behaupteten Verstoßes, Maßgeblichkeit des Titels und strenge Auslegung des Titels [im Zweifel zulasten des Betreibenden]), weil das Rekursgericht die - von ihm ohnehin referierten - Grundsätze beachtet und auf den Einzelfall - ohne aufzugreifende Fehlbeurteilung - angewendet hat.

c) Die Revisionsrekurswerber vermissen Rsp des Obersten Gerichtshofs zum fehlenden Vorbringen der betreibenden Partei im Exekutions-/Strafantrag, in welcher Form die zweitverpflichtete Partei am Verstoß der erstverpflichteten Partei beteiligt gewesen wäre. Ausgehend vom Betreibendenvorbringen ("die verpflichteten Parteien verstoßen, indem sie...") stellt sich das (im Hinblick auf die Berücksichtigung unterschiedlicher Tatbeiträge bei der Strafbemessung gesehene) Problem nicht, weil ein konkreter Verstoß beider unabhängig voneinander zur Unterlassung verpflichteter Parteien behauptet wurde. Unterschiedliche Tatbeiträge wurden nicht vorgebracht (auch die Revisionsrekurswerberin behauptet keine, unterfiele im übrigen dem Neuerungsverbot) und sind daher auch nicht zu berücksichtigen.

d) Das Vorbringen der verpflichteten Parteien, sie hätten gar nicht gegen den Titel verstoßen, insbesondere die zweitverpflichtete Partei habe überhaupt keine verbotenen Handlungen gesetzt, wurde vom Rekursgericht zutreffend als unzulässige Neuerung qualifiziert und folglich für unbeachtlich erklärt. Sowohl zur Abgrenzung des im Rekurs und in der Impugnationsklage zulässigen Vorbringens als auch zum Neuerungsverbot im Rekursverfahren gegen die Exekutionsbewilligung/Strafbeschluss liegt Rsp des Obersten Gerichtshof vor (RIS-Justiz RS0004522, RS0004533, RS0004536, RS0085144 und RS0110233), der das Rekursgericht gefolgt ist. Von einer unzulässigen Beschränkung von Verteidigungsmöglichkeiten für den Verpflichteten kann daher keine Rede sein (3 Ob 106/03i). Analoges gilt auch für die weiteren umfangreich Neuerungen enthaltenden Vorbringen, die von der betreibenden Partei behaupteten Titelverstöße träfen nicht zu und sie setze ihrerseits wettbewerbswidrige Handlungen.

e) Weder die Berufung auf den "ordre public", die Warenverkehrsfreiheit in der EU oder das fehlende Vollstreckungsinteresse der betreibenden Partei vermag nur im Ansatz zu überzeugen, wenn man sich - ausgehend von den im Exekutionsbewilligungsverfahren/Verfahren über einen Strafantrag der Beurteilung zugrundezulegenden Behauptungen der betreibenden Partei - vor Augen hält, dass die verpflichteten Parteien einfach ein vollstreckbares Unterlassungsurteil missachten und - zumindest einstweilen - verbotene Baumaßnahmen, die zu einer erheblichen Erweiterung des Konkurrenzbetriebs führen, fortsetzen und ihre Erwerbsmöglichkeiten ausbauen. Die Argumentation mit den in weiterer Folge existenzbedrohenden Geldstrafen, die ausgehend von den falschen und rechtsmissbräuchlichen Behauptungen der betreibenden Partei fortlaufend weiterverhängt würden, ohne dass sich die verpflichteten Parteien rasch wehren könnten, zumal das Verfahren über die (bereits erhobene) Impugnationsklage lange Zeit benötige, verfängt angesichts der mit der Impugnationsklage verbundenen Aufschiebungsmöglichkeit nach § 42 Abs 1 Z 5 EO nicht.e) Weder die Berufung auf den "ordre public", die Warenverkehrsfreiheit in der EU oder das fehlende Vollstreckungsinteresse der betreibenden Partei vermag nur im Ansatz zu überzeugen, wenn man sich - ausgehend von den im Exekutionsbewilligungsverfahren/Verfahren über einen Strafantrag der Beurteilung zugrundezulegenden Behauptungen der betreibenden Partei - vor Augen hält, dass die verpflichteten Parteien einfach ein vollstreckbares Unterlassungsurteil missachten und - zumindest einstweilen - verbotene Baumaßnahmen, die zu einer erheblichen Erweiterung des Konkurrenzbetriebs führen, fortsetzen und ihre Erwerbsmöglichkeiten ausbauen. Die Argumentation mit den in weiterer Folge existenzbedrohenden Geldstrafen, die ausgehend von den falschen und rechtsmissbräuchlichen Behauptungen der betreibenden Partei fortlaufend weiterverhängt würden, ohne dass sich die verpflichteten Parteien rasch wehren könnten, zumal das Verfahren über die (bereits erhobene) Impugnationsklage lange Zeit benötige, verfängt angesichts der mit der Impugnationsklage verbundenen Aufschiebungsmöglichkeit nach Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 5, EO nicht.

f) Als erhebliche Rechtsfrage machen die verpflichteten Parteien darüberhinaus geltend, die Fassung von Strafbeschlüssen wegen Verstoßes gegen das Verbot der Überlassung an Dritte ohne rechtskräftige Genehmigung samt fehlender Auflagenerfüllung ohne diesbezüglicher Exekutionsbewilligung - diese erfasse nur das Verbot der Anlagenerrichtung ohne Genehmigung - sei unzulässig und die bestehende Rsp des Obersten Gerichtshofs zu Zugabenverstößen (Ankündigungs- und Gewährungsverbot; RIS-Justiz RS0110284) mangels vergleichbarer Ausgangslage (untrennbar verbundene Begehren, einheitlicher Anspruch) nicht übertragbar.

Auch hier liegt aber - wie vom Rekursgericht betont - ein aus zusammenhängenden Teilen gebildeter Anspruch vor, stellt doch die Überlassung zur Benutzung an Dritte die logische Fortsetzung der Geschäftstätigkeit eines Einkaufszentrumsbetreibers dar, der zunächst ein solches errichtet hat, und verschafft er sich durch Missachtung gewerberechtlicher Vorschriften (zunächst Pflicht, Genehmigung zur Errichtung der Betriebsanlage einzuholen, dann Erfüllung aller Auflagen für den Betrieb vor Rechtskraft der Anlagengenehmigung) einen verpönten Wettbewerbsvorteil iSd § 1 UWG, indem er seine Geschäftstätigkeit schon vor Erfüllung der gewerbehördlichen Vorgaben aufnimmt/ausweitet.Auch hier liegt aber - wie vom Rekursgericht betont - ein aus zusammenhängenden Teilen gebildeter Anspruch vor, stellt doch die Überlassung zur Benutzung an Dritte die logische Fortsetzung der Geschäftstätigkeit eines Einkaufszentrumsbetreibers dar, der zunächst ein solches errichtet hat, und verschafft er sich durch Missachtung gewerberechtlicher Vorschriften (zunächst Pflicht, Genehmigung zur Errichtung der Betriebsanlage einzuholen, dann Erfüllung aller Auflagen für den Betrieb vor Rechtskraft der Anlagengenehmigung) einen verpönten Wettbewerbsvorteil iSd Paragraph eins, UWG, indem er seine Geschäftstätigkeit schon vor Erfüllung der gewerbehördlichen Vorgaben aufnimmt/ausweitet.

Aber selbst unabhängig von einem derartigen Zusammenhang der in einem Exekutionstitel ausgesprochenen Ge- und Verbote ist der erste Strafantrag wegen des Verstoßes gegen einen weiteren Teil des Exekutionstitels (hier: Überlassung an Dritte vor Erfüllung der gewerbebehördlichen Auflagen) als Exekutionsbewilligungsantrag aufzufassen. Es liegt entgegen der von den verpflichteten Parteien vertretenen Auffassung keine Bestrafung ohne Exekutionsantrag der betreibenden Partei vor, hat diese doch in ihrem Strafantrag (inhaltlich) einen solchen gestellt, welcher auch von den Vorinstanzen - im Einklang mit der Rsp des Obersten Gerichtshofs (3 Ob 88/01i; Klicka in Angst, EO, § 355, Rz 15 mwN) - nach den Vorgaben des Exekutionstitels (und nicht nach einer allenfalls vorangehenden Exekutionsbewilligung) geprüft wurde. Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt festgehalten, dass Strafbeschlüsse gefasst werden dürfen, ohne dass es eine (aufrecht bleibende) Exekutionsbewilligung gäbe (3 Ob 91/98y = ÖBl 1999, 37 - Lottop II = RdW 1998, 612 mwN; zuletzt 3 Ob 88/01i; RIS-Justiz RS0004458).Aber selbst unabhängig von einem derartigen Zusammenhang der in einem Exekutionstitel ausgesprochenen Ge- und Verbote ist der erste Strafantrag wegen des Verstoßes gegen einen weiteren Teil des Exekutionstitels (hier: Überlassung an Dritte vor Erfüllung der gewerbebehördlichen Auflagen) als Exekutionsbewilligungsantrag aufzufassen. Es liegt entgegen der von den verpflichteten Parteien vertretenen Auffassung keine Bestrafung ohne Exekutionsantrag der betreibenden Partei vor, hat diese doch in ihrem Strafantrag (inhaltlich) einen solchen gestellt, welcher auch von den Vorinstanzen - im Einklang mit der Rsp des Obersten Gerichtshofs (3 Ob 88/01i; Klicka in Angst, EO, Paragraph 355,, Rz 15 mwN) - nach den Vorgaben des Exekutionstitels (und nicht nach einer allenfalls vorangehenden Exekutionsbewilligung) geprüft wurde. Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt festgehalten, dass Strafbeschlüsse gefasst werden dürfen, ohne dass es eine (aufrecht bleibende) Exekutionsbewilligung gäbe (3 Ob 91/98y = ÖBl 1999, 37 - Lottop römisch II = RdW 1998, 612 mwN; zuletzt 3 Ob 88/01i; RIS-Justiz RS0004458).

g) Die Strafbemessung ist stets an den Verhältnissen des Einzelfalls zu orientieren und bildet daher keine erhebliche Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0012388), daran ändert auch die Änderung der Strafbefugnis durch eine Gesetzesnovelle nichts.

h) Zur grundsätzlichen Einseitigkeit des Exekutionsbewilligungs-/Strafantragsverfahrens besteht jüngste Rsp des Obersten Gerichtshofs (RIS-Justiz RS0118686; inbes. 3 Ob 162/03z, 163/03x = JBl 2004, 529 = MR 2004, 130).