TE OGH 2005/2/2 9Ob9/05x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Herta W*****, vertreten durch Dr. Hans Heißl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Dipl. Vw. Hansjörg K*****, vertreten durch MMag. Dr. Erich Lackner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Zahlung und Räumung infolge Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 6. August 2004, GZ 3 R 27/04y-29, mit dem das Teilurteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 17. November 2003, GZ 17 C 475/98h-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung, denDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Herta W*****, vertreten durch Dr. Hans Heißl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Dipl. römisch fünf w. Hansjörg K*****, vertreten durch MMag. Dr. Erich Lackner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Zahlung und Räumung infolge Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 6. August 2004, GZ 3 R 27/04y-29, mit dem das Teilurteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 17. November 2003, GZ 17 C 475/98h-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung, den

Beschluss

gefasst:

Beide Revisionen werden zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.124,96 (darin EUR 354,16 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Beklagte ist seit 1973 Mieter eines Geschäftshauses in guter Innenstadtlage. Zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses waren nicht alle Räumlichkeiten im Bestandobjekt frei, weshalb vereinbart wurde, dass der Beklagte die erst später verfügbaren Teile erst nach deren Freiwerden benützen könne; für diesen Fall wurde eine Erhöhung des Mietzinses nach konkret festgelegten Kriterien vereinbart. Der Beklagte verpflichtete sich zur Instandhaltung der Bestandobjekte auf eigene Kosten. Ihm wurde die Umgestaltung des bestehenden Gebäudes im Rahmen der baurechtlichen Bestimmungen erlaubt. In Punkt VIII des schriftlichen Mietvertrags wurde festgelegt, dass eine Kompensation der Mietzinsforderungen und oder der Forderungen an Betriebskosten und Grundsteuern mit einer Gegenforderung nicht zulässig ist.Der Beklagte ist seit 1973 Mieter eines Geschäftshauses in guter Innenstadtlage. Zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses waren nicht alle Räumlichkeiten im Bestandobjekt frei, weshalb vereinbart wurde, dass der Beklagte die erst später verfügbaren Teile erst nach deren Freiwerden benützen könne; für diesen Fall wurde eine Erhöhung des Mietzinses nach konkret festgelegten Kriterien vereinbart. Der Beklagte verpflichtete sich zur Instandhaltung der Bestandobjekte auf eigene Kosten. Ihm wurde die Umgestaltung des bestehenden Gebäudes im Rahmen der baurechtlichen Bestimmungen erlaubt. In Punkt römisch VIII des schriftlichen Mietvertrags wurde festgelegt, dass eine Kompensation der Mietzinsforderungen und oder der Forderungen an Betriebskosten und Grundsteuern mit einer Gegenforderung nicht zulässig ist.

Nachdem der Beklagte im Laufe der Zeit weitere freigewordene Objekte in Benützung genommen hatte, stellte er im Mai 1997 einen Antrag auf Überprüfung der Angemessenheit des Mietzinses. Die darüber letztlich ergangene (in Rechtskraft erwachsene) Entscheidung sprach aus, dass der zum 31. 10. 1991 angemessene Mietzins mit netto S 40.000, wertgesichert im Sinne des Punktes VIII des Mietvertrags, festgesetzt werde.Nachdem der Beklagte im Laufe der Zeit weitere freigewordene Objekte in Benützung genommen hatte, stellte er im Mai 1997 einen Antrag auf Überprüfung der Angemessenheit des Mietzinses. Die darüber letztlich ergangene (in Rechtskraft erwachsene) Entscheidung sprach aus, dass der zum 31. 10. 1991 angemessene Mietzins mit netto S 40.000, wertgesichert im Sinne des Punktes römisch VIII des Mietvertrags, festgesetzt werde.

Die Klägerin, deren Aktivlegitimation nicht mehr strittig ist, begehrte die Zahlung offener Mietzinse für die Monate November 1997 bis Dezember 2002 sowie die Räumung des Bestandobjekts.

Der Beklagte wandte - soweit dies für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist - Mietzinsminderung wegen des schlechten Zustand des Bestandsobjekts, die Verjährung eines Teils der geltend gemachten Ansprüche sowie die verspätete Geltendmachung von Wertsicherungsbeträgen ein. Darüber hinaus erhob er aufrechnungsweise Gegenforderungen wegen zu viel bezahlter Mietzinse sowie von ihm aufgewendeter Instandhaltungskosten; die Überwälzung dieser Kosten auf ihn im Mietvertrag widerspreche zwingendem Recht.

Die Klägerin hielt den Gegenforderungen unter anderem das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot entgegen.

Das Erstgericht sprach in seinem Teilurteil aus, dass die eingewendeten Gegenforderungen nicht zu Recht bestehen. Es erkannte den Beklagten schuldig, EUR 173.426,77 sA zu zahlen, und wies das Mehrbegehren ab; über das Räumungsbegehren wurde nicht abgesprochen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision für zulässig. Eine Mietzinsminderung käme nicht in Betracht, weil bereits im Mietvertrag ausdrücklich auf den dem Mieter genau bekannten schlechten baulichen Zustand der Bestandräumlichkeiten verwiesen worden sei. Da der Beklagte in Kenntnis der Umstände, die einen Gebrauch des Mietobjektes einschränkten, den Vertrag abgeschlossen und hiebei auch sämtliche Instandhaltungsarbeiten übernommen habe, scheide ein Anspruch auf Mietzinsminderung aus. Die Mietzinsforderungen für August 1998 bis Februar 1999 seien verjährt. Vergleichsgespräche zwischen den damaligen Parteienvertretern seien im November 2000 gescheitert. Ein Anerkenntnis habe der Beklagte im Zuge der Vergleichsgespräche nicht abgegeben, vielmehr seien lediglich Vergleichsmöglichkeiten bzw Vergleichsvorschläge erörtert worden. Ein Anerkenntnis liege auch nicht darin, dass der Beklagte den im ersten Rechtsgang ergangenen Sachbeschluss über den angemessenen Mietzins nicht bekämpft habe. Selbst in einem vom Vermieter eingeleiteten außerstreitigen Feststellungsantrag läge nach der Judikatur kein „Belangen" des Mieters im Sinne des § 1497 ABGB. Ein solcher außerstreitiger Feststellungsbeschluss könnte auch keinen Leistungstitel auf Zahlung bestimmter Mietzinsbeträge durch den Mieter bewirken. Darüber hinaus sei der vom Beklagten unangefochtene Sachbeschluss vom Rekursgericht zur Gänze aufgehoben worden, sodass auch nicht etwa Teilrechtskraft eingetreten sei. Die Frage des angemessenen Mietzinses sei mit der rechtskräftigen Entscheidung im Außerstreitverfahren erledigt worden und könne nicht neuerlich aufgerollt werden. Der Beklagte bestreite nicht, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine freie Vereinbarung über den Mietzins zulässig war und demnach die Erhaltungspflicht vom Vermieter auf den Mieter zulässig überwälzt werden konnte. Entgegen seiner Auffassung müsse jedoch nicht festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt welche „weiteren Mietgegenstände hinzugekommen" seien und ob zu diesen Zeitpunkten die Übernahme der Instandhaltungspflicht durch den Mieter noch zulässig gewesen wäre. Es sei zwar richtig, dass nach dem ursprünglichen Mietvertrag nicht bereits mit Vertragsbeginn das ganze Gebäude vom Beklagten in Benützung übernommen wurde; wohl aber sei bereits damals als „Endziel" des Vertrags die Vermietung des gesamten Hauses festgelegt und eine „automatische" Aufnahme freiwerdender Räumlichkeiten in das Mietverhältnis vereinbart worden. Somit sei bereits ursprünglich ein einheitlicher Mietvertrag über alle Räumlichkeiten des Hauses abgeschlossen worden, ohne dass es bei Freiwerden weiterer Räume neuer vertraglicher Einigungen bedurft hätte. Somit sei die Mietzinsvereinbarung bereits vor Inkrafttreten des MRG geschlossen worden, weshalb auch die Überwälzung der Instandhaltungskosten für das gesamte Gebäude zulässig gewesen sei. Darüber hinaus stünde einer Berücksichtigung der vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen, soweit Kosten für von ihm getätigte Instandhaltungsmaßnahmen geltend gemacht werden, jedenfalls das im Mietvertrag vereinbarte Aufrechnungsverbot entgegen. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil keine gesicherte höchstgerichtliche Judikatur zur Frage der Anwendung des § 16 Abs 1 Z 2 und Z 3 MG, und insbesondere der dortigen Fristen, bei sukzessivem Hinzukommen weiterer Bestandräumlichkeiten, vorliege.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision für zulässig. Eine Mietzinsminderung käme nicht in Betracht, weil bereits im Mietvertrag ausdrücklich auf den dem Mieter genau bekannten schlechten baulichen Zustand der Bestandräumlichkeiten verwiesen worden sei. Da der Beklagte in Kenntnis der Umstände, die einen Gebrauch des Mietobjektes einschränkten, den Vertrag abgeschlossen und hiebei auch sämtliche Instandhaltungsarbeiten übernommen habe, scheide ein Anspruch auf Mietzinsminderung aus. Die Mietzinsforderungen für August 1998 bis Februar 1999 seien verjährt. Vergleichsgespräche zwischen den damaligen Parteienvertretern seien im November 2000 gescheitert. Ein Anerkenntnis habe der Beklagte im Zuge der Vergleichsgespräche nicht abgegeben, vielmehr seien lediglich Vergleichsmöglichkeiten bzw Vergleichsvorschläge erörtert worden. Ein Anerkenntnis liege auch nicht darin, dass der Beklagte den im ersten Rechtsgang ergangenen Sachbeschluss über den angemessenen Mietzins nicht bekämpft habe. Selbst in einem vom Vermieter eingeleiteten außerstreitigen Feststellungsantrag läge nach der Judikatur kein „Belangen" des Mieters im Sinne des Paragraph 1497, ABGB. Ein solcher außerstreitiger Feststellungsbeschluss könnte auch keinen Leistungstitel auf Zahlung bestimmter Mietzinsbeträge durch den Mieter bewirken. Darüber hinaus sei der vom Beklagten unangefochtene Sachbeschluss vom Rekursgericht zur Gänze aufgehoben worden, sodass auch nicht etwa Teilrechtskraft eingetreten sei. Die Frage des angemessenen Mietzinses sei mit der rechtskräftigen Entscheidung im Außerstreitverfahren erledigt worden und könne nicht neuerlich aufgerollt werden. Der Beklagte bestreite nicht, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine freie Vereinbarung über den Mietzins zulässig war und demnach die Erhaltungspflicht vom Vermieter auf den Mieter zulässig überwälzt werden konnte. Entgegen seiner Auffassung müsse jedoch nicht festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt welche „weiteren Mietgegenstände hinzugekommen" seien und ob zu diesen Zeitpunkten die Übernahme der Instandhaltungspflicht durch den Mieter noch zulässig gewesen wäre. Es sei zwar richtig, dass nach dem ursprünglichen Mietvertrag nicht bereits mit Vertragsbeginn das ganze Gebäude vom Beklagten in Benützung übernommen wurde; wohl aber sei bereits damals als „Endziel" des Vertrags die Vermietung des gesamten Hauses festgelegt und eine „automatische" Aufnahme freiwerdender Räumlichkeiten in das Mietverhältnis vereinbart worden. Somit sei bereits ursprünglich ein einheitlicher Mietvertrag über alle Räumlichkeiten des Hauses abgeschlossen worden, ohne dass es bei Freiwerden weiterer Räume neuer vertraglicher Einigungen bedurft hätte. Somit sei die Mietzinsvereinbarung bereits vor Inkrafttreten des MRG geschlossen worden, weshalb auch die Überwälzung der Instandhaltungskosten für das gesamte Gebäude zulässig gewesen sei. Darüber hinaus stünde einer Berücksichtigung der vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen, soweit Kosten für von ihm getätigte Instandhaltungsmaßnahmen geltend gemacht werden, jedenfalls das im Mietvertrag vereinbarte Aufrechnungsverbot entgegen. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil keine gesicherte höchstgerichtliche Judikatur zur Frage der Anwendung des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2 und Ziffer 3, MG, und insbesondere der dortigen Fristen, bei sukzessivem Hinzukommen weiterer Bestandräumlichkeiten, vorliege.

Die Revisionen beider Streitteile erweisen sich entgegen dem (nicht bindenden) Ausspruch des Berufungsgerichts als unzulässig, weil die Revisionswerber nicht aufzeigen, dass die Entscheidung von der Lösung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO erheblicher Rechtsfragen abhinge.Die Revisionen beider Streitteile erweisen sich entgegen dem (nicht bindenden) Ausspruch des Berufungsgerichts als unzulässig, weil die Revisionswerber nicht aufzeigen, dass die Entscheidung von der Lösung im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erheblicher Rechtsfragen abhinge.

Zur Berufung der Klägerin:

Zutreffend hat das Berufungsgericht die Auffassung vertreten, die Tatsache, dass ein - hier über Antrag des Mieters eingeleitetes - außerstreitiges Verfahren zur Feststellung des angemessenen Mietzins anhängig war, habe keinen Einfluss auf die Verjährung von Mietzinsforderungen. So wurde selbst für einen vom Vermieter erhobenen Feststellungsantrag in WoBl 2003/61 (= 8 Ob 181/01b) unter Berufung auf Vorjudikatur (2 Ob 22/00z mwN) ausgesprochen, dass in einer solchen Antragstellung kein Belangen im Sinne des § 1497 ABGB liege, welches Voraussetzung für die Unterbrechung der Verjährung wäre; wolle der Vermieter einen erhöhten Mietzins zugesprochen erhalten, müsse er den Mieter auf Leistung klagen. Warum ein vom Mieter gestellter Feststellungsantrag geeignet sein sollte, für die Dauer des Verfahrens die Verjährung von Mietzinsforderungen zu verhindern, vermag die Revisionswerberin nicht zu begründen. Sie war - wie auch jeder andere Gläubiger - nicht daran gehindert, jenen Betrag klageweise geltend zu machen, den sie zu Recht fordern zu können glaubte. Das Risiko einer Überklagung soll dem Vermieter durch die Möglichkeit eines außerstreitigen Feststellungsverfahrens nicht abgenommen werden. Die Revisionswerberin legt auch nicht dar, welche gesetzliche Vorschrift, die zu einer Verjährungsunterbrechung führt, hier allenfalls (sinngemäß) angewendet werden könnte. Wehrt sich der Mieter durch Erhebung eines Antrags auf Feststellung des angemessenen Mietzins gegen seiner Ansicht nach überhöhte Mietzinsvorschreibungen, kann in der Beteiligung des Vermieters an diesem Verfahren keinesfalls ein „Belangen" im Sinne des § 1497 ABGB gesehen werden.Zutreffend hat das Berufungsgericht die Auffassung vertreten, die Tatsache, dass ein - hier über Antrag des Mieters eingeleitetes - außerstreitiges Verfahren zur Feststellung des angemessenen Mietzins anhängig war, habe keinen Einfluss auf die Verjährung von Mietzinsforderungen. So wurde selbst für einen vom Vermieter erhobenen Feststellungsantrag in WoBl 2003/61 (= 8 Ob 181/01b) unter Berufung auf Vorjudikatur (2 Ob 22/00z mwN) ausgesprochen, dass in einer solchen Antragstellung kein Belangen im Sinne des Paragraph 1497, ABGB liege, welches Voraussetzung für die Unterbrechung der Verjährung wäre; wolle der Vermieter einen erhöhten Mietzins zugesprochen erhalten, müsse er den Mieter auf Leistung klagen. Warum ein vom Mieter gestellter Feststellungsantrag geeignet sein sollte, für die Dauer des Verfahrens die Verjährung von Mietzinsforderungen zu verhindern, vermag die Revisionswerberin nicht zu begründen. Sie war - wie auch jeder andere Gläubiger - nicht daran gehindert, jenen Betrag klageweise geltend zu machen, den sie zu Recht fordern zu können glaubte. Das Risiko einer Überklagung soll dem Vermieter durch die Möglichkeit eines außerstreitigen Feststellungsverfahrens nicht abgenommen werden. Die Revisionswerberin legt auch nicht dar, welche gesetzliche Vorschrift, die zu einer Verjährungsunterbrechung führt, hier allenfalls (sinngemäß) angewendet werden könnte. Wehrt sich der Mieter durch Erhebung eines Antrags auf Feststellung des angemessenen Mietzins gegen seiner Ansicht nach überhöhte Mietzinsvorschreibungen, kann in der Beteiligung des Vermieters an diesem Verfahren keinesfalls ein „Belangen" im Sinne des Paragraph 1497, ABGB gesehen werden.

Unverständlich ist auch die Auffassung, ein Anerkenntnis des Beklagten im Sinne des § 1497 ABGB liege darin, dass dieser den im ersten Rechtsgang ergangenen Feststellungsbeschluss des Außerstreitgerichts nicht bekämpft hat. Nach ganz herrschender Auffassung kann nur eine - allenfalls auch konkludente - Willenserklärung des Schuldners ein solches Anerkenntnis darstellen; es muss eine Rechtshandlung vorliegen, die eine wenn auch nur deklarative Anerkennung des Rechts des Gläubigers notwendig voraussetzt oder seine Absicht, die Schuld anzuerkennen, deutlich erkennen lässt, wobei es auf den objektiven Erklärungswert der Willensäußerung ankommt (M. Bydlinski in Rummel II3, § 1497 ABGB, Rz 2 mwN). Das bloße Unterlassen eines Rechtsmittels gegen eine - hier ohnehin später zur Gänze aufgehobene - gerichtliche Entscheidung hat keineswegs den objektiven Erklärungswert, das Bestehen einer Verbindlichkeit in bestimmter Höhe zugestehen zu wollen. Noch weniger verständlich ist die Auffassung der Revisionswerberin, es liege ein „konstituiertes" (richtig: konstitutives) Anerkenntnis vor. Die weitere Revisionsausführung, der Beklagte habe mit „dem Schreiben des eigenen Anwalts" die Mietzinsbeträge anerkannt, ist nicht nachvollziehbar, zumal nicht erkennbar ist, welches Schreiben die Klägerin hier im Auge hat. Eine geäußerte Vergleichsbereitschaft oder ein Vergleichsanbot bedeutet keine Anerkennung einer Verbindlichkeit (SZ 40/40, SZ 44/115, JBl 1989, 460 ua).Unverständlich ist auch die Auffassung, ein Anerkenntnis des Beklagten im Sinne des Paragraph 1497, ABGB liege darin, dass dieser den im ersten Rechtsgang ergangenen Feststellungsbeschluss des Außerstreitgerichts nicht bekämpft hat. Nach ganz herrschender Auffassung kann nur eine - allenfalls auch konkludente - Willenserklärung des Schuldners ein solches Anerkenntnis darstellen; es muss eine Rechtshandlung vorliegen, die eine wenn auch nur deklarative Anerkennung des Rechts des Gläubigers notwendig voraussetzt oder seine Absicht, die Schuld anzuerkennen, deutlich erkennen lässt, wobei es auf den objektiven Erklärungswert der Willensäußerung ankommt (M. Bydlinski in Rummel II3, Paragraph 1497, ABGB, Rz 2 mwN). Das bloße Unterlassen eines Rechtsmittels gegen eine - hier ohnehin später zur Gänze aufgehobene - gerichtliche Entscheidung hat keineswegs den objektiven Erklärungswert, das Bestehen einer Verbindlichkeit in bestimmter Höhe zugestehen zu wollen. Noch weniger verständlich ist die Auffassung der Revisionswerberin, es liege ein „konstituiertes" (richtig: konstitutives) Anerkenntnis vor. Die weitere Revisionsausführung, der Beklagte habe mit „dem Schreiben des eigenen Anwalts" die Mietzinsbeträge anerkannt, ist nicht nachvollziehbar, zumal nicht erkennbar ist, welches Schreiben die Klägerin hier im Auge hat. Eine geäußerte Vergleichsbereitschaft oder ein Vergleichsanbot bedeutet keine Anerkennung einer Verbindlichkeit (SZ 40/40, SZ 44/115, JBl 1989, 460 ua).

Zur Revision des Beklagten:

Der Beklagte beantragt in seiner Revision, die angefochtenen Entscheidungen dahin abzuändern, dass die eingewendete Gegenforderung als zu Recht bestehend erkannt und das Klagebegehren abgewiesen werde. Die Entscheidung der Vorinstanzen über das Bestehen der Klageforderungen wird somit nicht bekämpft; die Revision enthält insoweit auch keine Ausführungen.

Zur Frage der Gegenforderung haben sowohl das Erstgericht als auch das Berufungsgericht - wenn auch jeweils nur als Alternativbegründung - zu Recht darauf verwiesen, dass eine Kompensation durch die entsprechende Klausel im Mietvertrag ausgeschlossen wurde. Dem hält der Revisionswerber nur entgegen, das vereinbarte Kompensationsverbot wäre nicht anzuwenden, weil seine Gegenforderungen nicht auf der vertraglichen Vereinbarung, sondern unmittelbar auf dem Gesetz beruhten. Diese Auffassung wird nicht näher begründet und ist auch nicht nachvollziehbar. Wenn vereinbart wurde, dass eine Kompensation der Mietzinsforderungen und der Forderungen an Betriebskosten und Steuern mit „einer Gegenforderung" nicht zulässig ist, so erfasst das Kompensationsverbot uneingeschränkt sämtliche denkbaren Gegenforderungen, ohne Rücksicht auf deren Rechtsgrund. Der mit der Vereinbarung eines Aufrechnungsverbots erkennbar verfolgte Zweck wäre vereitelt, hätte es der Schuldner in der Hand, mit der bloßen Behauptung, er mache auf gesetzlicher Grundlage entstandene Gegenforderungen aufrechnungsweise geltend, die umgehende Befriedigung des Gläubigers zu verhindern. Die Vorinstanzen haben zwar ausgesprochen, dass die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestünde, aus den Entscheidungsgründen ist jedoch klar abzuleiten, dass damit in Wahrheit die Aufrechnungsrede ohne meritorische Entscheidung über den materiellen Bestand der Gegenforderungen abgewiesen werden sollte. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass über die Gegenforderungen zur Gänze und nicht etwa nur bis zur Höhe der zuerkannten Klageforderungen erkannt wurde. Auch die Revisionsgegnerin versteht den Ausspruch ersichtlich in diesem Sinne, weist sie doch darauf hin, dass es dem Beklagten frei stehe, die Ansprüche aktiv mit Klage geltend zu machen.

Ist nun aber die vom Beklagten angestrebte Aufrechnung aufgrund des vertraglichen Kompensationsverbots ausgeschlossen, ist die Berechtigung der erhobenen Gegenansprüche nicht zu prüfen. Es kommt somit nicht darauf an, ob die Instandhaltungsverpflichtung zulässigerweise auf den Beklagten überwälzt wurde bzw ob ihm für die damit verbundenen Kosten Ersatz zu leisten ist.

Zur Kostenentscheidung:

Da die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision des Beklagten hingewiesen hat, stellt sich ihr Schriftsatz als eine zweckentsprechende Rechtsverfolgungsmaßnahme dar, sodass der Beklagte deren Kosten zu ersetzen hat. Der Beklagte hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.