TE OGH 2005/2/16 7Ob25/05k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Anton M*****, vertreten durch Dr. Christian Prader, Rechtsanwalt in Innsbruck als Verfahrenshelfer, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Alexander Matt, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen EUR 40.000,-- sA, über die außerordentliche Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 20. April 2004, GZ 2 R 83/04d-15, womit infolge Berufung des Klägers das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 2. März 2004, GZ 15 Cg 219/03p-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:

"Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen EUR 40.000,-- samt 4 % Zinsen seit 6. 6. 2002 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, dem Kläger die mit EUR 8.142,65 (darin EUR 1.357,10 an USt) bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen".

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte betreibt einen Versandhandel. Der Kläger, der von ihr schon öfters Werbezusendungen und Gewinnspielunterlagen bekommen hatte, erhielt im Mai 2002 von ihr eine an ihn persönlich adressierte Zusendung in einem Kuvert mit auffällig großen Aufdrucken "PERSÖNLICH" und "VERTRAULICH" sowie auf der Rückseite "G***** I*****" und "In einem Geldtransporter stehen EUR 40.000,-- zur Auszahlung bereit!". In dem Kuvert befanden sich ein Computerbrief des "General-Direktors" Richard D*****, ein "Auszug aus der offiziellen Geschenkübersicht" der Beklagten, fünf "Garantiezertifikate", eine "Termin-Reservierung", ein Katalog und ein Antwortumschlag.

Auf Seite 1 des Computerbriefes findet sich in auffälliger, 4 bis 5 mm großer und zum Teil fett formatierter Schrift folgender Text:

Ehrenwort !!! Herr Toni M*****, einen VW-Passat W 8 oder EUR 40.000,-- bringen wir Ihnen am nächsten Freitag nach W***** (richtig: L*****, A*****gasse *****).

Sodann wird in weniger auffälliger Schrift fortgesetzt:

wenn ihr Wert-Siegel die gewinnberechtigte Nummer hat und bis nächsten Donnerstag aufgeklebt auf Ihrem Bestellschein bei uns eingeht.

Unmittelbar darunter folgt folgendes Schreiben:

Sehr geehrter Herr M*****! Gestatten Sie bitte, dass ich mich vorstelle. Mein Name ist Richard D*****. Ich bin der General-Direktor von G*****-I*****. Unser Unternehmen ist auf Werttransporte spezialisiert. Die Firma Modehaus D***** im Hause S***** hat uns beauftragt, einen VW-Passat W 8 oder EUR 40.000,-- in bar am nächsten Freitag zu übergeben: Das Fahrzeug und das Geld befinden sich schon bei uns. Wir können sobald das Wert-Siegel mit der gewinnberechtigten Nummer auf dem Bestellschein vorliegt, am nächsten Freitag ausliefern. Dafür verbürge ich mich mit meinem guten Namen!.

Nehmen Sie ihre Chance wahr, indem Sie:

Ihr Wert-Siegel (oben rechts) auf Ihren Bestellschein einkleben und zusammen mit Ihrer Testbestellung oder ohne einsenden. Das Modehaus D***** im Hause S***** möchte sehr gerne von Ihnen unverbindlich getestet werden, freut sich auf Ihre Testbestellung und wird alles tun, um Sie vollständig zufriedenzustellen. Auf die Gewinnübergabe nächsten Freitag freue ich mich schon jetzt!. Mit freundlichen Grüßen nach L*****, Richard D*****/General-Direktor.

Dieses Schreiben ist auf weißem Hintergrund gedruckt und mit einem schwarzen Rahmen versehen. Unterhalb dieses Rahmens befindet sich auf dottergelben Hintergrund in kleiner und wenig auffälliger Schrift (Schriftgröße 1 bis 2 mm) folgende Textierung:

Name und Foto wurden aus datenschutzrechtlichen Gründen geändert. Es handelt sich um eine Abteilung unseres Hauses. Die Vergabe erfolgt streng nach Geschenke-/Bargeldvergabe-/Teilnahmebedingungen, siehe Rückseite Bestellschein.

Unterhalb dieses Schreibens ist ein abtrennbarer Bestellschein angefügt, auf dem bereits zwei Artikel (eine Standuhr und ein Kaffeeservice, beide zu einem Preis von EUR 24,95) eingefügt sind. Darunter befinden sich drei leere Felder für weitere Bestellungen. Auf der Rückseite des Bestellscheines findet sich ein Feld für die Telefonnummer, das Geburtsdatum, das Datum und die Unterschrift des Bestellers; unmittelbar darunter die Adresse der Beklagten und darunter in weiß auf rotem Hintergrund gedruckt die Wortfolge Einkaufen leicht gemacht zu freundlichen Lieferbedingungen. Darunter sind Angaben zu den individuellen Lieferkonditionen abgedruckt. Daran anschließend finden sich die "Geschenk-/Bargeldvergabe-/Teilnahme-Bedingungen", die wie folgt lauten:

Gewinner von größeren Preisen erhalten ihren Gewinn, falls von uns gewünscht, anlässlich einer feierlichen Übergabe bei uns. Wir übernehmen selbstverständlich die Kosten für die Anreise im Zug erster Klasse, die Fahrt zum Hotel und gegebenenfalls die Hotelkosten. Sie können ihren Gewinn auch behalten, wenn Sie von ihrem Rückgaberecht Gebrauch machen. Ferner erklären sich die Gewinner bereit, dass ihr Name und Foto in einer unserer nächsten Ausgaben, ohne Nennung ihres Wohnortes, erscheinen. Sie erhalten den VW-Passat W 8 oder EUR 40.000,-- in bar in jedem Fall, wenn Sie dazu berechtigt sind. Dazu muss ihre persönliche Gewinnnummer auf dem Wert-Siegel mit der im Vorfeld unter Aufsicht eines Rechtsanwaltes gezogene Gewinnnummer übereinstimmen. Welchen Gewinn Sie erhalten, erfahren Sie nach Einsenden ihrer Gewinnspielunterlagen. Unabhängig von allen im werblichen Umfeld des Kataloges gemachten Gewinnzusagen oder vergleichbaren Mitteilungen und dem durch die Gestaltung erweckten Eindruck ist erst durch eine separate Einladung zur Preisvergabe die Sicherheit gewährleistet, einen Preis von größerem Wert zu erhalten. Einsendeschluss ist der 15. 6. 2002. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass die Teilnahme an der Gewinn-Vergabe unabhängig von einer unverbindlichen Testbestellung ist. Bei der Geschenkevergabe werden die abgebildeten Geschenke garantiert 100 %-ig in ihrer Wertigkeit absteigend jeweils einmal an die Kunden mit den höchsten Bestellwerten auf den Zeitraum August bis Dezember 2001 ausgeschüttet. (....) Einsendeschluss für die Geschenkevergabe ist der 15. 6. 2002 (....). Die Gewinn- und Geschenkevergabe wird international in den Ländern Schweiz, Österreich, Deutschland, Belgien, Frankreich, Luxemburg und Niederlande veranstaltet. Die Schrift dieser Teilnahmebedingungen ist schwer lesbar, weil verengt und nur ca 1 mm groß.

Der Kläger studierte sowohl den Computerbrief als auch die auf der Rückseite abgedruckten Teilnahmebedingungen. Er füllte in den Bestellschein den Artikel "Herren-Slipper Jakob" ein und klebte die auf der ersten Seite des Computerbriefes neben dem Bild von Richard D***** angefügte persönliche Gewinnnummer 00772064 für die Vergabe von EUR 40.000,-- auf das unter den Bestellfeldern dafür vorgesehene Klebefeld und kreuzte von den darunter für den Gewinnfall angeführten Optionen an: Ich möchte lieber die EUR 40.000,-- in bar. Die Gewinnzustellung von EUR 40.000,-- soll am kommenden Freitag erfolgen. Der Geldtransport wird direkt zu Ihnen nach A*****gasse ***** in ***** L***** fahren. Meine Zustellung soll erfolgen:

Vormittags 9.00 bis 12.00 Uhr.

Der Kläger erhielt von der Beklagten nur die bestellten Herren-Slipper.

Bezugnehmend auf die geschilderte Werbezusendung bzw das darin enthaltene Gewinnversprechen begehrt der Kläger (unter sinngemäßer Berufung auf § 5j KSchG) von der Beklagten die Zahlung von EUR 40.000,--, die am 6. 6. 2003 fällig geworden sei. Sein Bestellschein sei jedenfalls vor dem 15. 6. 2002 bei der Beklagten eingelangt. Die auf der Rückseite des Bestellscheines kleingedruckten Teilnahmebedingungen des Gewinnspieles seien nach einhelliger Lehre und Rsp unbeachtlich.Bezugnehmend auf die geschilderte Werbezusendung bzw das darin enthaltene Gewinnversprechen begehrt der Kläger (unter sinngemäßer Berufung auf Paragraph 5 j, KSchG) von der Beklagten die Zahlung von EUR 40.000,--, die am 6. 6. 2003 fällig geworden sei. Sein Bestellschein sei jedenfalls vor dem 15. 6. 2002 bei der Beklagten eingelangt. Die auf der Rückseite des Bestellscheines kleingedruckten Teilnahmebedingungen des Gewinnspieles seien nach einhelliger Lehre und Rsp unbeachtlich.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Soweit im Revisionsverfahren noch wesentlich wendete sie ein, aus der Zusendung gehe klar hervor, dass die Gewinnspielunterlagen spätestens am auf die Zusendung folgenden Donnerstag bei ihr einlangen hätten müssen. Der Kläger habe die Unterlagen jedoch erst am Dienstag abgesendet, die Zusendung von L***** nach L***** beanspruche mehr als zwei Werktage. Darüber hinaus sei aus der Einleitung im Computerbrief von Richard D***** für einen verständigen Verbraucher klar erkennbar, dass ein Anspruch auf Gewinn nur bestünde, wenn die dem Adressaten zugewiesene Nummer am Wertsiegel zugleich die gewinnberechtigte Nummer sei. In den Gewinnspielunterlagen finde sich jedoch nicht einmal andeutungsweise ein Hinweis, wonach die dem Kläger zugewiesene Nummer tatsächlich die gewinnberechtigte wäre. Für den Kläger sei wie für jeden verständigen Verbraucher klar erkennbar gewesen, dass es sich bei den Werbeunterlagen um eine Massensendung gehandelt habe. Gerade im Hinblick auf den hohen Betrag von EUR 40.000,-- hätte der Kläger zu massiver Skepsis gelangen müssen; dies umso mehr nach dem Durchlesen der von ihm schriftlich anerkannten Teilnahmebedingungen. Es könne somit auch ausgeschlossen werden, dass er subjektiv der Ansicht gewesen sei, er habe den Betrag tatsächlich gewonnen. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Werbeunterlagen seien ungeachtet der in der Zusendung erfolgten persönlichen Anrede des Klägers für einen durchschnittlichen Verbraucher unschwer als Massensendung zu erkennen gewesen. Der Kläger habe daher damit rechnen müssen, dass nicht nur er, sondern eine Vielzahl anderer Personen Zusendungen gleichen Inhaltes erhalten hätten. Auch die Textierung der Zusendung, insbesondere die Bedingung, an welche die einleitende Versprechung geknüpft werde, dass nämlich der VW-Passat bzw die EUR 40.000,-- dann dem Kläger geliefert würden, wenn sein Wertsiegel die "gewinnberechtigte Nummer" habe, lasse keinen Zweifel daran aufkommen, dass der Gewinn von EUR 40.000,-- nicht jedem, der eine persönliche Gewinnnummer habe, zukomme, sondern vielmehr nur demjenigen mit der gewinnberechtigten Nummer. Durch die wiederholte Verwendung des Begriffes "gewinnberechtigte Nummer" und insbesondere die Ausführung "wir können sobald das Wertsiegel mit der gewinnberechtigten Nummer auf dem Bestellschein vorliegt, am nächsten Freitag ausliefern!" sei für einen durchschnittlichen Erklärungsempfänger ausreichend klargestellt, dass damit keine definitive Gewinnzusage erfolgt sei, sondern eben nur ein Gewinn in Aussicht gestellt werde. Die dem Kläger zugeschickten Werbeunterlagen stellten für einen mündigen bzw zumindest durchschnittlich kritischen Verbraucher ausreichend klar, dass es sich lediglich um eine potentielle Gewinnchance handle, deren Realisierung davon abhänge, ob es sich bei der dem Kläger zugewiesenen persönlichen Gewinnnummer auch tatsächlich um die gewinnberechtigte Nummer handle. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nur im Kostenpunkt teilweise Folge und bestätigte das Ersturteil in der Hauptsache, wobei es aussprach, dass die ordentliche Revision unzulässig sei. Das Berufungsgericht führte dazu im Wesentlichen aus, der im Allgemeinen gegen eine Massensendung sprechende Umstand, dass der Kläger in der Zusendung persönlich angesprochen worden sei, könne für sich allein noch keine Haftung der Beklagten begründen, da regelmäßig auf den Gesamteindruck der Zusendung abzustellen sei und nicht bloß auf einzelne Formulierungen. Ein verständiger Verbraucher, von dem auch erwartet werden könne, dass er es nicht bei einem einmaligen Durchlesen der Informationen bewende lasse, sondern versuche, sich bei einer nochmaligen Durchsicht der auf verschiedene Stellen aufgeteilten Darlegungen ein Bild darüber zu verschaffen, ob und bejahendenfalls unter welchen Voraussetzungen er allenfalls bereits als Gewinner eines Preises anzusehen sei, könne die Zusendung der Beklagten in ihrem Gesamteindruck nur so verstehen, dass der Gewinn in Form des PKW oder des Bargeldbetrages nur dann zustehe, wenn das auf der Zusendung angebrachte Wertsiegel bzw die auf dem Wertsiegel aufgedruckte Nummer mit der gewinnberechtigten Nummer übereinstimme. In den Geschenke-Bargeldvergabe-Teilnahmebedingungen, die der Kläger ja durchgelesen und zur Kenntnis genommen habe, werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Gewinn in jedem Fall dann ausbezahlt werde, wenn der Adressat dazu berechtigt sei. Dazu müsse die persönliche Gewinnnummer auf dem Wertsiegel mit dem im Vorfeld unter Aufsicht eines Rechtsanwaltes gezogenen Gewinnnummer übereinstimmen. Damit sei nach dem objektiven Maßstab eines verständigen Verbrauchers ausreichend klargestellt, dass die Zuerkennung des Gewinnes davon abhängig sei, dass die auf der Zusendung als "Wertsiegel" abgedruckte Gewinnnummer mit jener Nummer übereinstimme, die bereits zuvor gezogen worden sei. Entgegen den in ähnlich gelagerten Fällen zugrundeliegenden Sachverhalten sei dieser Aussendung der Beklagten kein irreführender Hinweis darauf zu entnehmen, dass die im Bereich des Wertsiegels abgedruckte Gewinnnummer bereits gewonnen habe bzw mit der gewinnberechtigten Nummer übereinstimme. Ein verständiger Verbraucher habe vielmehr den Eindruck gewinnen müssen, dass der Gewinn von der Identität der im Bereich des Wertsiegels abgedruckten persönlichen Gewinnnummer und einer (bereits gezogenen) gewinnberechtigten Nummer abhängig sei.

Die ordcntliche Revision sei unzulässig, da sich das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Frage, welche Kriterien für die Anwendung des § 5j KSchG vorliegen müssten, an einer einheitlichen oberstgerichtlichen Judikatur orientiert habe und andererseits der Frage, ob der Text einer Gewinnspiel-Aussendung diese Kriterien erfülle, keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme. Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers, der Rechtsrüge erhebt und beantragt, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde.Die ordcntliche Revision sei unzulässig, da sich das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Frage, welche Kriterien für die Anwendung des Paragraph 5 j, KSchG vorliegen müssten, an einer einheitlichen oberstgerichtlichen Judikatur orientiert habe und andererseits der Frage, ob der Text einer Gewinnspiel-Aussendung diese Kriterien erfülle, keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme. Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers, der Rechtsrüge erhebt und beantragt, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde.

Die beklagte Partei beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel des Klägers als unzulässig zurückzuweisen oder ihm keine Folge zu geben; in eventu möge das Urteil des Berufungsgerichtes aufgehoben und die Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit zurückgewiesen werden.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Zutreffend macht der Revisionswerber geltend, dass die Beurteilung der Vorinstanzen, die Kriterien des § 5j KSchG seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt, im Widerspruch zur oberstgerichtlichen Judikatur zu dieser Gesetzesstelle steht: Danach ist es Gesetzeszweck des § 5j KSchG, auch die Verständigung "von angeblichen 'Gewinnen' verschiedenster Art" als verpönte Werbemethode durch das Gewähren klagbarer Erfüllungsansprüche des Verbrauchers hintanzuhalten. Nur solche Zusendungen sind vom Anwendungsbereich der Regelung ausgenommen, die schon von vornherein "keine Zweifel offen lassen", dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden muss (RIS-Justiz RS0117343, zuletzt etwa 7 Ob 249/03y). Um den angestrebten Gesetzeszweck zu erreichen, ist es erforderlich, die Rechtsfolgen des § 5j KSchG - in insoweit sinngemäßer Anwendung - auch dann eintreten zu lassen, wenn die angesprochenen Verbraucher zwar keinen sicheren Eindruck haben, gewonnen zu haben, dies auf Grund der unklaren, verwirrenden oder sogar bewusst missverständlichen Gestaltung der Zusendung aber zumindest ernstlich für möglich halten dürfen (RIS-Justiz RS0117341, zuletzt etwa 9 Ob 118/03y und 8 Ob 13/04a). Wie der erkennende Senat in der Entscheidung 7 Ob 290/01z unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien (RV 1998 BlgNR 20 GP, 30f; 2026 BlgNR 20 GP 1) betont hat, sollen daher Zusendungen, bei denen "erst im Kleingedruckten, an unauffälliger Stelle oder gar erst auf Nachfrage die Dinge klargestellt werden und bei denen selbst Fachleute in die Irre geführt werden" klagbar sein (vgl auch 1 Ob 303/02v und 7 Ob 47/02s). Wiederholt hat der Oberste Gerichtshof auch bereits ausgesprochen, dass der Unternehmer auch im Rahmen solcher "Gewinnzusagen" die für ihn ungünstigste, vernünftigerweise in Betracht kommende Auslegung gegen sich gelten lassen muss (7 Ob 290/01z unter Hinweis auf RIS-Justiz RS0078548; 1 Ob 303/02v ua). Soweit ein verständiger Verbraucher bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit und dem Bemühen, den Sinn der Informationen des Unternehmers zu erfassen, den Eindruck gewinnen durfte, er habe einen bestimmten Preis bereits gewonnen, kommt es nicht mehr darauf an, ob als Ergebnis einer akribischen Textanalyse ein anderer, für den Unternehmer günstigerer Sinn ermittelt werden könnte (1 Ob 118/03i; 7 Ob 249/03y). Erst jüngst wurde von Haberer, Neues zu Gewinnzusagen, RdW 2004, 386 (388), darauf hingewiesen, dass die dem § 5j KSchG inhaltlich ganz vergleichbare Bestimmung des § 661a BGB von den deutschen Gerichten auf der Basis der dieselben Grundgedanken ausdrückenden Materialien in ganz ähnlicher Weise ausgelegt wird, wie in den bisherigen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes, wobei auch die deutschen Gerichte "nicht davor zurückschreckten, die angeblichen Gewinne tatsächlich zuzusprechen".Zutreffend macht der Revisionswerber geltend, dass die Beurteilung der Vorinstanzen, die Kriterien des Paragraph 5 j, KSchG seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt, im Widerspruch zur oberstgerichtlichen Judikatur zu dieser Gesetzesstelle steht: Danach ist es Gesetzeszweck des Paragraph 5 j, KSchG, auch die Verständigung "von angeblichen 'Gewinnen' verschiedenster Art" als verpönte Werbemethode durch das Gewähren klagbarer Erfüllungsansprüche des Verbrauchers hintanzuhalten. Nur solche Zusendungen sind vom Anwendungsbereich der Regelung ausgenommen, die schon von vornherein "keine Zweifel offen lassen", dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden muss (RIS-Justiz RS0117343, zuletzt etwa 7 Ob 249/03y). Um den angestrebten Gesetzeszweck zu erreichen, ist es erforderlich, die Rechtsfolgen des Paragraph 5 j, KSchG - in insoweit sinngemäßer Anwendung - auch dann eintreten zu lassen, wenn die angesprochenen Verbraucher zwar keinen sicheren Eindruck haben, gewonnen zu haben, dies auf Grund der unklaren, verwirrenden oder sogar bewusst missverständlichen Gestaltung der Zusendung aber zumindest ernstlich für möglich halten dürfen (RIS-Justiz RS0117341, zuletzt etwa 9 Ob 118/03y und 8 Ob 13/04a). Wie der erkennende Senat in der Entscheidung 7 Ob 290/01z unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien Regierungsvorlage 1998 BlgNR 20 GP, 30f; 2026 BlgNR 20 Gesetzgebungsperiode 1) betont hat, sollen daher Zusendungen, bei denen "erst im Kleingedruckten, an unauffälliger Stelle oder gar erst auf Nachfrage die Dinge klargestellt werden und bei denen selbst Fachleute in die Irre geführt werden" klagbar sein vergleiche auch 1 Ob 303/02v und 7 Ob 47/02s). Wiederholt hat der Oberste Gerichtshof auch bereits ausgesprochen, dass der Unternehmer auch im Rahmen solcher "Gewinnzusagen" die für ihn ungünstigste, vernünftigerweise in Betracht kommende Auslegung gegen sich gelten lassen muss (7 Ob 290/01z unter Hinweis auf RIS-Justiz RS0078548; 1 Ob 303/02v ua). Soweit ein verständiger Verbraucher bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit und dem Bemühen, den Sinn der Informationen des Unternehmers zu erfassen, den Eindruck gewinnen durfte, er habe einen bestimmten Preis bereits gewonnen, kommt es nicht mehr darauf an, ob als Ergebnis einer akribischen Textanalyse ein anderer, für den Unternehmer günstigerer Sinn ermittelt werden könnte (1 Ob 118/03i; 7 Ob 249/03y). Erst jüngst wurde von Haberer, Neues zu Gewinnzusagen, RdW 2004, 386 (388), darauf hingewiesen, dass die dem Paragraph 5 j, KSchG inhaltlich ganz vergleichbare Bestimmung des Paragraph 661 a, BGB von den deutschen Gerichten auf der Basis der dieselben Grundgedanken ausdrückenden Materialien in ganz ähnlicher Weise ausgelegt wird, wie in den bisherigen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes, wobei auch die deutschen Gerichte "nicht davor zurückschreckten, die angeblichen Gewinne tatsächlich zuzusprechen".

Zu Recht hat das Berufungsgericht demnach betont, dass es auf den Gesamteindruck der Zusendung ankomme. Seine Ansicht, nach dem Gesamteindruck der gegenständlichen Zusendung habe der Kläger nicht den Eindruck haben können, die 40.000,-- EUR schon gewonnen zu haben, kann aber nicht geteilt werden. Findet sich doch der Hinweis, aus dem der Kläger ersehen hätte können, dass er lediglich eine Gewinnchance habe, nur in den Teilnahmebedingungen, deren Schrift, weil verengt und nur ca 1 mm groß, schwer lesbar ist. Hingegen konnte der Kläger aus der an ihn persönlich adressierten Zusendung durch die auffällig hervorgehobenen Passagen "Ehrenwort!!! Herr Toni M*****, einen VW-Passat W 8 oder EUR 40.000,-- bringen wir Ihnen am nächsten Freitag nach L*****, A*****gasse 2a" und die Passage "Wir können, sobald das Wert-Siegel mit der gewinnberechtigten Nummer auf dem Bestellschein vorliegt, am nächsten Freitag ausliefern. Dafür verbürge ich mich mit meinem guten Namen!" sehr wohl den Eindruck gewinnen, schon gewonnen zu haben, weil eben seine persönliche Gewinnnummer mit der bereits gezogenen Gewinnnummer übereinstimme. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen macht der Kläger daher zu Recht geltend, durch die Gestaltung der aus mehreren Schriftstücken bestehenden Zusendung sei der objektive Eindruck erweckt worden, er habe den Preis bereits gewonnen. Nach dem Gesamteindruck weist die gegenständliche Zusendung die eindeutige Tendenz auf, die Gewinnchance so darzustellen, als ob ein Gewinn tatsächlich bereits erzielt worden wäre.

Nichts für den Standpunkt der Beklagten ist aus deren Einwand zu gewinnen, der Kläger, der die Teilnahmebedingungen ja gelesen habe, könne subjektiv gar nicht der Ansicht gewesen sein, tatsächlich gewonnen zu haben: Die einschlägigen "Gewinnspiel"-Praktiken mancher Unternehmer wurden vom Gesetzgeber als "höchst problematisch" eingestuft und ging es diesem bei der Einführung des § 5j KSchG darum, "diesen Missständen ... nachhaltig zu begegnen" und "dieser Übelstände Herr zu werden" (Faber, Gewinnzusagen und verständiger Verbraucher, wbl 2003, 553 [559] mwN). Kommt es dem Gesetzgeber aber auf das Unterbinden einer verpönten Verhaltensweise und nicht auf den Ausgleich gegenläufiger berechtigter Interessen an, darf es dem Unternehmer nicht nützen, wenn einer der Adressaten außergewöhnlich "verständig" ist (Faber aaO, 560; vgl auch BGH 19. 2. 2004, III ZR 226/03; Mansell in Jauernigg, BGB10 § 661a Rz 4; Schulze, Handkommentar BGB2 § 661a Rz 2; Lorenz, Gewinnmitteilungen aus dem Ausland: kollisionsrechtliche und international-zivilprozessuale Aspekte von § 661a ABGB, NJW 2000, 3305 [3306]). Da es auf das subjektive Verständnis der Zusendung durch den konkreten Empfänger also nicht ankommt, ist es nicht erforderlich, dass dieser dem Schreiben tatsächlich Glauben schenkt; auch ein Verbraucher, der die Gewinnzusage als bloßes Werbemittel durchschauen könnte, kann nach § 5j KSchG (ebenso wie nach § 661a BGB) die Leistung des angeblich gewonnenen Preises verlangen (RIS-Justiz RS0117852; 7 Ob 98/04v, RIS-Justiz RS0115084 [T 8]; vgl Beneder, AnwBl 2004, 517). Ungeklärt blieb, ob die Gewinnunterlagen des Klägers bei der Beklagten bis zum 30. 5. 2002 einlangten. Dies bedarf aber schon deshalb keiner Klärung, weil sich auch der Hinweis auf den Einsendeschluss nur ganz versteckt im Kleingedruckten findet. Insgesamt ergibt sich, dass die beklagte Partei - ersichtlich zur Ankurbelung ihres Umsatzes - eine dem § 5j KSchG zu unterstellende Gestaltung ihrer Aussendung gewählt hat, weshalb der Kläger Anspruch auf Zahlung des in Aussicht gestellten Geldbetrages hat. Den Vorinstanzen ist demnach eine Fehlbeurteilung unterlaufen, die aus Gründen der Rechtssicherheit vom Obersten Gerichtshof korrigiert werden muss.Nichts für den Standpunkt der Beklagten ist aus deren Einwand zu gewinnen, der Kläger, der die Teilnahmebedingungen ja gelesen habe, könne subjektiv gar nicht der Ansicht gewesen sein, tatsächlich gewonnen zu haben: Die einschlägigen "Gewinnspiel"-Praktiken mancher Unternehmer wurden vom Gesetzgeber als "höchst problematisch" eingestuft und ging es diesem bei der Einführung des Paragraph 5 j, KSchG darum, "diesen Missständen ... nachhaltig zu begegnen" und "dieser Übelstände Herr zu werden" (Faber, Gewinnzusagen und verständiger Verbraucher, wbl 2003, 553 [559] mwN). Kommt es dem Gesetzgeber aber auf das Unterbinden einer verpönten Verhaltensweise und nicht auf den Ausgleich gegenläufiger berechtigter Interessen an, darf es dem Unternehmer nicht nützen, wenn einer der Adressaten außergewöhnlich "verständig" ist (Faber aaO, 560; vergleiche auch BGH 19. 2. 2004, römisch III ZR 226/03; Mansell in Jauernigg, BGB10 Paragraph 661 a, Rz 4; Schulze, Handkommentar BGB2 Paragraph 661 a, Rz 2; Lorenz, Gewinnmitteilungen aus dem Ausland: kollisionsrechtliche und international-zivilprozessuale Aspekte von Paragraph 661 a, ABGB, NJW 2000, 3305 [3306]). Da es auf das subjektive Verständnis der Zusendung durch den konkreten Empfänger also nicht ankommt, ist es nicht erforderlich, dass dieser dem Schreiben tatsächlich Glauben schenkt; auch ein Verbraucher, der die Gewinnzusage als bloßes Werbemittel durchschauen könnte, kann nach Paragraph 5 j, KSchG (ebenso wie nach Paragraph 661 a, BGB) die Leistung des angeblich gewonnenen Preises verlangen (RIS-Justiz RS0117852; 7 Ob 98/04v, RIS-Justiz RS0115084 [T 8]; vergleiche Beneder, AnwBl 2004, 517). Ungeklärt blieb, ob die Gewinnunterlagen des Klägers bei der Beklagten bis zum 30. 5. 2002 einlangten. Dies bedarf aber schon deshalb keiner Klärung, weil sich auch der Hinweis auf den Einsendeschluss nur ganz versteckt im Kleingedruckten findet. Insgesamt ergibt sich, dass die beklagte Partei - ersichtlich zur Ankurbelung ihres Umsatzes - eine dem Paragraph 5 j, KSchG zu unterstellende Gestaltung ihrer Aussendung gewählt hat, weshalb der Kläger Anspruch auf Zahlung des in Aussicht gestellten Geldbetrages hat. Den Vorinstanzen ist demnach eine Fehlbeurteilung unterlaufen, die aus Gründen der Rechtssicherheit vom Obersten Gerichtshof korrigiert werden muss.

Soweit die Beklagte in der Revisionsbeantwortung auch noch ausführlich die Frage der (ihrer Meinung nach fehlenden) internationalen Zuständigkeit erörtert und in diesem Zusammenhang ua die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH anregt, setzt sie sich darüber hinweg, dass das Erstgericht ihre Einrede der mangelnden internationalen und örtlichen Zuständigkeit verworfen hat, wobei der betreffende, gemeinsam mit dem Ersturteil gefasste Beschluss unbekämpft blieb und daher in Rechtskraft erwachsen ist. Auf Grund dieser bindenden erstgerichtlichen Entscheidung hat sich der Oberste Gerichtshof gemäß § 42 Abs 3 JN mit der Frage der internationalen Zuständigkeit nicht mehr auseinanderzusetzen. Auf die betreffenden Ausführungen der Revisionsgegnerin ist daher nicht weiter einzugehen. In Stattgebung der Revision war spruchgemäß zu entscheiden. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Die Beklagte hat dem Kläger seine Verfahrenskosten, die sich in erster Instanz auf EUR 3.925,80 (inklusive EUR 654,30 USt), in zweiter Instanz auf EUR 2.452,13 (inklusive EUR 408,68 USt) und in dritter Instanz auf EUR 1.764,72 (inklusive EUR 294,12 USt) beliefen, insgesamt demnach EUR 8.142,65 (darin enthalten EUR 1.357,10 an USt) zu ersetzen.Soweit die Beklagte in der Revisionsbeantwortung auch noch ausführlich die Frage der (ihrer Meinung nach fehlenden) internationalen Zuständigkeit erörtert und in diesem Zusammenhang ua die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH anregt, setzt sie sich darüber hinweg, dass das Erstgericht ihre Einrede der mangelnden internationalen und örtlichen Zuständigkeit verworfen hat, wobei der betreffende, gemeinsam mit dem Ersturteil gefasste Beschluss unbekämpft blieb und daher in Rechtskraft erwachsen ist. Auf Grund dieser bindenden erstgerichtlichen Entscheidung hat sich der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 42, Absatz 3, JN mit der Frage der internationalen Zuständigkeit nicht mehr auseinanderzusetzen. Auf die betreffenden Ausführungen der Revisionsgegnerin ist daher nicht weiter einzugehen. In Stattgebung der Revision war spruchgemäß zu entscheiden. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO. Die Beklagte hat dem Kläger seine Verfahrenskosten, die sich in erster Instanz auf EUR 3.925,80 (inklusive EUR 654,30 USt), in zweiter Instanz auf EUR 2.452,13 (inklusive EUR 408,68 USt) und in dritter Instanz auf EUR 1.764,72 (inklusive EUR 294,12 USt) beliefen, insgesamt demnach EUR 8.142,65 (darin enthalten EUR 1.357,10 an USt) zu ersetzen.