TE Vwgh Erkenntnis 2007/7/2 2006/12/0087

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Nowakowski, Dr. Thoma und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Schilhan, über die Beschwerde des MSt in A, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den ersten Spruchpunkt des Bescheides der Niederösterreichischen Landesregierung vom 6. April 2006, Zl. K4-L-1364/001-2005, betreffend Verleihung einer schulfesten Leiterstelle (mitbeteiligte Partei: DF in RStraße 9), zu Recht erkannt:

Der Bescheid wird im Umfang seiner Anfechtung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Hauptschuloberlehrer in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich. Seine Dienststelle ist die Hauptschule S-R.

Im Verordnungsblatt des Landesschulrates für Niederösterreich vom 26. Februar 2003, Stück III, wurde die Leiterstelle an dieser Schule ausgeschrieben, um die sich u.a. der Beschwerdeführer und der Mitbeteiligte bewarben.

Das Kollegium des Bezirksschulrates Amstetten beschloss in seiner Sitzung vom 11. April 2003 einen Besetzungsvorschlag, in dem der Beschwerdeführer an erster und der Mitbeteiligte an zweiter Stelle gereiht waren. Das Kollegium des Landesschulrates für Niederösterreich reihte in seinem Besetzungsvorschlag vom 4. Juli 2003 den Mitbeteiligten an erster und den Beschwerdeführer an zweiter Stelle. Die Vertreter der Eltern und Lehrer im Schulforum der Hauptschule S-R sprachen sich in ihrer Stellungnahme für die Besetzung der ausgeschriebenen Leiterstelle mit dem Beschwerdeführer aus.

Mit gemeinschaftlichem Bescheid vom 4. August 2003 verlieh die Niederösterreichische Landeslehrerkommission für allgemeinbildende Pflichtschulen die Leiterstelle an der Hauptschule S-R mit Wirksamkeit vom 1. September 2003 an den Mitbeteiligten und wies die Bewerbung des Beschwerdeführers ab.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, der die belangte Behörde mit ihrem Bescheid vom 21. Juni 2004 keine Folge gab. Der Beschwerdeführer wandte sich gegen den Bescheid vom 21. Juni 2004 mit Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der in seinem Erkenntnis vom 29. September 2005, B 935/04, aussprach, der Beschwerdeführer sei durch den Bescheid vom 21. Juni 2004 im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz verletzt worden, und diesen Bescheid aufhob. In seinen Entscheidungsgründen führte der Verfassungsgerichtshof unter Wiedergabe des im Bescheid vom 21. Juni 2004 dargestellten Verfahrensverlaufes, insbesondere des Ergebnisses der Anhörungen der Bewerber, tragend aus:

"... Die Begründung des angefochtenen Bescheides erschöpft

sich - nach der Feststellung, dass sowohl die formalen Momente als auch das bessere Anhörungsergebnis für den Beschwerdeführer sprechen, sowie der allgemeinen Aussage, dass Anforderungsdimensionen auch durch erfolgreiche praxisbezogene Tätigkeiten nachgewiesen werden und ein Hearingergebnis relativieren könnten - darin, dass der Ernannte seine Managementqualifikationen als geschäftsführender Gemeinderat und Mitglied des Hauptschulausschusses sowie seine organisatorischen Fähigkeiten als Initiator verschiedener Gemeindeveranstaltungen unter Beweis gestellt habe.

Hingegen enthält der angefochtene Bescheid keinerlei Erwägungen dazu, ob und inwiefern die dem Beschwerdeführer im Anhörungsverfahren attestierte Organisationsfähigkeit hinter jener des Beteiligten (dem eine solche im Rahmen der Anhörung nur teilweise zugestanden wurde) zurückstehe und inwiefern die (durch die oben genannten Tätigkeiten 'unter Beweis gestellte') Managementqualifikation des Beteiligten die Bestqualifikation des Beschwerdeführers in der Anhörung, die (wie aus der Erläuterung zum Ergebnisprotokoll hervorgeht) vor allem der Feststellung der fachunabhängigen Managementfähigkeiten dienen sollte, aufwiege bzw. die zu Gunsten des Mitbewerbers getroffene Auswahl begründe.

Über die ebenfalls bedeutsamen - und vom Beschwerdeführer im Berufungsvorbringen auch aufgeworfenen - Fragen, warum etwa die Tätigkeit des Beteiligten als Leiterstellvertreter ein wesentliches Kriterium für seine Auswahl darstellte, während der Tätigkeit des Beschwerdeführers als betrauter Leiter der Schule diesbezüglich keine Bedeutung zugemessen wurde, oder warum dem Beschwerdeführer die - für die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beteiligten ebenfalls als entscheidend hervorgehobene - Erfahrung in der Öffentlichkeit und im Umgang mit Erwachsenen abgesprochen wurde, setzt sich die Behörde ohne jegliche Begründung hinweg.

Auch findet sich an keiner Stelle des angefochtenen Bescheides eine Gegenüberstellung der Qualifikationen jenes Bewerbers, dem die Leiterstelle verliehen wurde, mit den Qualifikationen des Beschwerdeführers, aus der die der Entscheidung der belangten Behörde zu Grunde liegenden Erwägungen erschließbar wären. Dies fällt umso mehr ins Gewicht, als sich die belangte Behörde mit ihrer Entscheidung somit ohne nähere Begründung über die Tatsache hinweggesetzt hat, dass der Beschwerdeführer sowohl hinsichtlich der in § 26 Abs. 7 LDG 1984 angeführten Kriterien als auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Anhörung im Vorteil war und sowohl seitens des Kollegiums des Bezirksschulrates als auch seitens des Schulforums präferiert wurde.

... Die aufgezeigten Mängel sind von einer Art und Schwere,

dass sie eine in die Verfassungssphäre reichende Mangelhaftigkeit des angefochtenen Bescheides bewirken.

Der Beschwerdeführer ist somit durch den angefochtenen Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz verletzt worden.

Der Bescheid war daher aufzuheben."

Im angefochtenen ersten Spruchpunkt des Bescheides vom 6. April 2006 wies die belangte Behörde die Berufung gegen den Bescheid vom 4. August 2003 neuerlich ab. Begründend führte sie nach kurzer Darstellung des ersten Rechtsganges und der verfahrensrechtlichen Rechtsgrundlagen aus, zur Entscheidung würden auch die vom Kollegium des Landesschulrates für Niederösterreich beschlossenen Richtlinien über das Verfahren bei der Bewerbung um eine schulfeste Leiterstelle, verlautbart im Verordnungsblatt des Landesschulrates für Niederösterreich vom 22. März 1993, Stück III, Erlass Nr. 15, herangezogen. Im Verordnungsblatt des Landesschulrates für Niederösterreich vom 13. November 1996, Stück XIII, Erlass Nr. 47, seien die Verfahrensschritte bei der Verleihung von schulfesten Leiterstellen festgelegt.

Folgender Sachverhalt könne festgestellt werden:

"Die Gegenüberstellung der Bewerberbögen des Mitbeteiligten und des Beschwerdeführers zeigt ein annähernd gleichwertiges Bild. Beide haben sich intensiv mit der Stelle auseinandergesetzt, haben ähnliche Motive und Vorstellungen bezüglich der Schulleiterstellung und auch die schulbezogenen Leistungen und Erfahrungen sind in ähnlicher qualitativer und quantitativer Form vorhanden.

Für die zu besetzende schulfeste Leiterstelle an der Hauptschule Sonntagberg, Rosenau wurde von den hiezu gesetzlich berufenen Organen (Kollegium des Bezirksschulrates und Kollegium des Landesschulrates) je ein Besetzungsvorschlag erstattet.

Das Kollegium des Landesschulrates für NÖ reihte den Mitbeteiligten an 1. Stelle vor dem Beschwerdeführer und begründete seinen Reihungsvorschlag vom 4. Juli 2003 wie folgt:

'1.: Mitbeteiligter

Ergebnis der Anhörung: Erfüllt teilweise das Anforderungsprofil für die Leitung.

Als Mitglied des Vorstandes der BLAG für die Weiterbildung im Fachbereich Leibesübungen zuständig;

Organisation und Leitung von Sportwochen; Organisation von verschiedenen Schulsportfesten;

Mitarbeit an der Entwicklung der neuen autonomen Stundentafel;

Langjähriger Vertreter der Junglehrer; Lehrervertreter im SGA der PTS Sonntagberg, Rosenau;

Seit 2000 geschäftsführender Gemeinderat in der Heimatgemeinde;

Seit 2000 Leiterstellvertreter;

2.: Beschwerdeführer

Ergebnis der Anhörung: Erfüllt teilweise das Anforderungsprofil für die Leitung.

Seit 1.2.2003 mit der Leitung der Schule betraut;

Befürwortung durch das Schulforum;

Bezirkssportreferent für HS und PTS;

Als Personalvertreter im Dienststellenausschuss tätig;

Lehrervertreter im SGA der PTS Sonntagberg, Rosenau;

Leitung von Sportwochen, Projektwochen; Organisation von Exkursionen und berufspraktischen Tagen;'

Das Kollegium des Bezirksschulrates Amstetten reihte den Beschwerdeführer an 1. Stelle vor dem Mitbeteiligten und begründete seinen Reihungsvorschlag vom 11. April 2003 wie folgt:

'Beschwerdeführer

Die durchgeführte Potentialanalyse im Auswahlverfahren ergab für den Beschwerdeführer das Gesamtergebnis:

'Teilweise erfüllt'.

Er ist seit einigen Monaten mit der Leitung an der Hauptschule Sonntagberg, Rosenau betraut. In dieser Zeit hat er bewiesen, dass er über das nötige Engagement verfügt. Eltern und Lehrer haben dies im Schulforumsbeschluss für den Beschwerdeführer untermauert.'

Das Schulforum unterstützt die Ernennung des Beschwerdeführers mit der Begründung, dass er am ehesten die Erfüllung folgender Bedingungen erwarten lasse:

Eine möglichst langjährige Erfahrung im Schuldienst und in organisatorischen Abläufen, Anerkennung der bisher erbrachten pädagogischen Leistungen durch die Schüler und Eltern, möglichst neutrale politische Grundhaltung, straffe Führung der Schule mit genauen Zielvorgaben und permanente Kontrolle der Effizienz der Arbeit, ausreichendes Maß an Kommunikationsfähigkeit und hohe Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit dem Lehrerteam, den Eltern und dem Schulerhalter und Akzeptanz durch die Lehrer.

Als Ergebnis der geführten Beobachtergespräche ergibt sich Folgendes:

Ergebnisprotokoll für den Mitbeteiligten vom 9. April 2003:

'Der Bewerber wurde auf Grund der Anhörung im Bezug auf die Leitung einer HS, PTS bzw. einer VS oder ASO mit 5 oder mehr Klassen und einer SPZ hinsichtlich der Anforderungsdimensionen insgesamt wie folgt eingestuft:

teilweise erfüllt'

Ergebnisprotokoll für den Beschwerdeführer vom 9. April 2003:

'Der Bewerber wurde auf Grund der Anhörung im Bezug auf die Leitung einer HS, PTS bzw. VS oder ASO mit 5 oder mehr Klassen und eines SPZ hinsichtlich der Anforderungsdimensionen insgesamt wie folgt eingestuft:

teilweise erfüllt'

Jeder Bewerber hat die Möglichkeit, nach dem Vorliegen des Anhörungsergebnisses in das Protokoll Einsicht zu nehmen. Die detaillierte Wiedergabe der Beurteilung der einzelnen Anforderungsdimensionen kann daher an dieser Stelle unterbleiben.

Bei einem Vergleich der Ergebnisse der Anhörungen kann festgestellt werden, dass der Mitbeteiligte die Anforderungsdimensionen Kommunikative Kompetenz und Delegationsfähigkeit zur Gänze, Antrieb/Initiative zum Beruf, Organisationsfähigkeit und Teamorientierung teilweise, Entscheidungsfreude und Konfliktfähigkeit nicht erfüllt.

Nach der festgelegten Gesamtbewertung erhält ein Bewerber, der weniger als 7 Punkte erreicht das Ergebnis 'nicht erfüllt', von 7-12 Punkten 'teilweise erfüllt' und bei mehr als 12 Punkten 'erfüllt' - der Mitbeteiligte erzielt 8 Punkte.

Der Beschwerdeführer erfüllt die Anforderungsdimensionen Antrieb/Initiative zum Beruf, Organisationsfähigkeit und Delegationsfähigkeit zur Gänze, Kommunikative Kompetenz und Teamorientierung teilweise, Entscheidungsfreude und Konfliktfähigkeit nicht und erzielt gesamt 10 Punkte.

Die Leistungsfeststellung ergibt sowohl für den Mitbeteiligten als auch den Beschwerdeführer die Höchstbeurteilung.

Der Vorrückungsstichtag des Mitbeteiligten ist der 11.7.1978, jener des Beschwerdeführers der 25.5.1975.

Die Verwendungszeit an der für die Bewerbung maßgebenden Schulart begann für den Mitbeteiligten am 7.1.1981 und für den Beschwerdeführer am 6.3.1978.

Der Mitbeteiligte war bereits Leiterstellvertreter seit dem Schuljahr 2000/2001 und ist seit 1. September 2003 Leiter der HS Sonntagberg, Rosenau.

Der Beschwerdeführer war im Schuljahr 2002/2003 für 7 Monate mit der Leitung betraut."

Seitens der belangten Behörde - so die weitere Begründung - müsse festgehalten werden, dass die Ernennungsbehörde bei ihrer Entscheidung sowohl die "formalen" (gemäß § 26 LDG 1984) als auch die von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes angeführten "anderen Momente" (fachunabhängige Managementfähigkeiten) zu Grunde zu legen und abzuwägen habe. Die formalen Momente, wie sie in § 26 Abs. 7 LDG 1984 angeführt seien, seien nicht allein ausschlaggebend, sondern müsse bei der Auswahl auch auf andere Momente Rücksicht genommen werden, wenn sie dem Sinn des Gesetzes entsprächen.

Für die Beweiswürdigung sei der gesamte Akteninhalt der ersten und zweiten Instanz herangezogen worden, insbesondere die Bewerberbögen beider Bewerber, die Stellungnahme des Schulforums, die begründeten Besetzungsvorschläge der Kollegien des Bezirksschulrates und des Landesschulrates und das Ergebnis des Anhörungsverfahrens.

Festzuhalten sei, dass die Anhörung unter Beiziehung eines anerkannten Personalberatungsinstituts erfolgt sei. Die Kandidaten würden standardisierten Fragen, welche sich auf Anforderungsdimensionen für fachunabhängige Managementfähigkeiten einer Schulleiterstelle bezögen, ausgesetzt. Das Anhörungsverfahren beachte die Größe der Schule und führe entsprechende Bewertungen auf der Grundlage der Anforderungsdimensionen durch. Die Erstellung des Berichts erfolge durch das Personalberatungsinstitut. Die Bewertung erfolge gemäß den grundsätzlichen verfahrensrechtlichen Bestimmungen auf der Grundlage eines Beschlusses der Niederösterreichischen Landeslehrerkommission. Demnach würden einerseits ein Projekt (für die Anforderungsdimension Antrieb und Initiative zum Beruf und Organisation) und andererseits die übrigen Anforderungsdimensionen nach einem bestimmten Schlüssel mit Punkten bewertet. Das Ergebnis des Anhörungsverfahrens stelle eine Entscheidungsgrundlage dar, welche die Ernennungskommission zu berücksichtigen habe.

Weiters dürfe darauf hingewiesen werden, dass es sich bei der Verleihung einer schulfesten Leiterstelle um eine Ermessensentscheidung der Behörde handle und kein Rechtsanspruch "einer/eines Bewerberin/s" darauf bestehe, ernannt zu werden. In Entsprechung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei die zu treffende Ermessensentscheidung dadurch gekennzeichnet, dass ihr Inhalt nicht eindeutig vorausbestimmt sei, dass es sich bei dieser Ermessensentscheidung aber ebenso wie bei einer gebundenen Entscheidung um einen Verwaltungsakt in Vollziehung eines Gesetzes handle, für den das Prinzip der Rechtstaatlichkeit in gleicher Weise zu gelten habe. Dazu gehöre aber, dass die Beschlussfassung ebenso auf sorgfältig angestellten Überlegungen beruhe wie in den Fällen, in denen das Gesetz im Einzelnen vorschreibe, worauf die Behörde Bedacht zu nehmen habe. Eine Ermessensentscheidung dürfe somit auch erst dann getroffen werden, wenn eine die besonderen Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalles voll berücksichtigende Abwägung vorangegangen sei. Der Sinn des § 26 Abs. 7 LDG 1984 sei, die Auswahl der untereinander in Konkurrenz stehenden Bewerber um eine schulfeste Stelle nach dem Leistungsprinzip vorzunehmen und damit den nach Eignung, Fähigkeiten, Kenntnissen, Fleiß und Eifer am Besten geeigneten Bewerber zu bestellen. Nur bei Vorliegen einer völligen Gleichheit bezüglich der persönlichen und fachlichen Eignung sei auf die übrigen gesetzlichen Tatbestandsmerkmale und ferner auf weitere im Gesetz nicht angeführte sachbezogene sonstige Entscheidungselemente Bedacht zu nehmen.

Im Vergleich zum Mitbeteiligten sprächen die Formalkriterien "Vorrückungsstichtag" und "Verwendungsdauer" für den Beschwerdeführer, wobei es sich lediglich um drei Jahre Differenz handle, die für die Frage, wer besser für die Leitungsposition geeignet sei, nicht ins Gewicht fielen. Die Ergebnisse des Anhörungsverfahrens lägen lediglich zwei Punkte zugunsten des Beschwerdeführers auseinander. Dies bedeute daher keine eindeutige Besserqualifikation des einen oder anderen Bewerbers. Die Stellungnahme des Schulforums sei sehr allgemein gehalten und stelle keinerlei Abwägung dar, weshalb der Mitbeteiligte die genannten Bedingungen nicht erfüllen würde bzw. weshalb der Beschwerdeführer diese besser erfüllen würde. Es könne daher aus dieser Stellungnahme kein Argument für eine Besserqualifizierung des Beschwerdeführers gegenüber dem Mitbeteiligten gefunden werden. Auch sonst gebe es keine nennenswerten qualitativen Unterschiede zwischen den Bewerbern auf Grund der vorhandenen Ermittlungsergebnisse.

Da die belangte Behörde jeweils die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung in letzter Instanz heranzuziehen habe, sei die tatsächliche Leitung des Mitbeteiligten seit mehr als zwei Jahren der Betrauung mit der Leiterstelle des Beschwerdeführers im Schuljahr 2002/2003 gegenüberzustellen. Hiedurch ergebe sich unwiderlegbar ein großer Erfahrungsvorsprung des Mitbeteiligten gegenüber dem Beschwerdeführer, und zwar durch die nunmehr zeitlich gesehen längere Erfahrung in der Leitungstätigkeit, welche zur Betrauung von sieben Monaten als gewichtiger zu bewerten sei. Darüber hinaus habe der Mitbeteiligte in dieser Zeit keinerlei Anlass zur Beanstandung seiner Leistungen geboten, weshalb die belangte Behörde davon ausgehe, dass die längere tatsächliche Leitung der Schule dem Mitbeteiligten insofern zugute komme, als sich dadurch eine jedenfalls bessere Qualifikation in der Leitungsfunktion ergebe als es dem Beschwerdeführer zum derzeitigen Entscheidungszeitpunkt möglich sei. Auch die Präferierung durch das Schulforum aus dem Jahr 2003 könne die nunmehr vorhandene Qualifikationssteigerung und Erfahrung nicht übertreffen.

Zusammenfassend komme die belangte Behörde zum Ergebnis, dass bei genauer Gegenüberstellung aller vorliegenden Unterlagen (Bewerbungsbogen, Ernennungsvorschläge des Bezirksschulrates und des Landesschulrates, Beschluss des Schulforums, Anhörungsverfahren) und Abwägung der verschiedenen Kriterien und Argumente der Mitbeteiligte als besser geeignet anzusehen sei.

Gegen den eingangs wiedergegebenen ersten Punkt des Spruches des Bescheides vom 6. April 2006 richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung offensichtlich nur des angefochtenen Spruchpunktes wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf gesetzmäßige Entscheidung über eine Bewerbung um eine schulfeste Leiterstelle im Sinn des § 26 LDG 1984 mit dem Ergebnis seiner Ernennung als bestgeeigneter Bewerber verletzt. Der Beschwerdeführer sieht die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zusammengefasst darin, dem Gebot des § 87 Abs. 2 VfGG wäre offensichtlich dann nicht entsprochen, wenn als maßgeblicher Sachverhalt nicht jener herangezogen würde, welcher für die Entscheidung maßgeblich gewesen sei. Selbst wenn nämlich durch die Leitertätigkeit eines gesetzwidrig Ernannten ein Faktum geschaffen worden wäre, das in punkto Qualifikation nun zu seinen Gunsten spreche, selbst wenn man weiters einen Wechsel in der effektiven Schulleitung als unvorteilhaft ansehen würde, wären das nur Gesichtspunkte für den Augenblick bzw. eine relativ kurzfristige Betrachtungsweise. Setze man nämlich andererseits voraus, dass die Grundeignung des Beschwerdeführers besser sei, so könne man weiters auch annehmen, dass dieser ab einem (nicht weit) in der Zukunft gelegenen Zeitpunkt bessere Leistungen erbringen werde als der zu Unrecht ernannten Mitbeteiligte, wenn man ihn in der Funktion belasse. Es brauche nicht abgewogen zu werden, ob die Beseitigung eines Unrechts, die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes schwerer wiege als faktische Vorteilsgesichtspunkte, weil diese tatsächlich im Rahmen einer angemessenen Betrachtungsweise als neutral anzusehen seien, wenn nicht sogar aus ihnen ebenfalls die Vorteilhaftigkeit der Herstellung des rechtmäßigen Zustandes ableitbar sei. Der von der belangten Behörde zugunsten des Mitbeteiligten ins Treffen geführte Grund sei daher nicht tragfähig und daher gesetzwidrig.

Damit ist die Beschwerde im Recht.

Zur Darstellung der im Beschwerdefall maßgebenden Rechtslage sei vorerst gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf den hg. Beschluss vom 13. Juni 2003, Zl. 2003/12/0013, verwiesen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Beschluss, aber etwa auch im hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 2005, Zl. 2005/12/0109, und im hg. Beschluss vom 29. November 2005, Zl. 2005/12/0216, jeweils betreffend die Verleihung von schulfesten Leiterstellen in Niederösterreich darlegte, kommt einem Bewerber um die Verleihung einer schulfesten Leiterstelle mangels rechtlicher Verdichtung Parteistellung auf Grund eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses im Sinn des § 8 AVG nicht zu. Wie der Verwaltungsgerichtshof im erwähnten Beschluss vom 13. Juni 2003 ebenfalls ausgeführt hat, kommt zwar einem in den Dreiervorschlag aufgenommenen Bewerber im Licht des Art. 81b B-VG eine andere Rechtsposition zu als allfälligen sonstigen, nicht im Vorschlag berücksichtigten Bewerbern; das daraus ableitbare Recht des aufgenommenen Bewerbers erschöpft sich aber darin, dass nur einer der in den Dreiervorschlag aufgenommenen Bewerber ernannt wird.

Im vorliegenden Beschwerdefall erging der nunmehr angefochtene Bescheid im Gefolge des eingangs zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 29. September 2005, B 935/04, VfSlg. 17.642.

Wenn der Verfassungsgerichtshof einer Beschwerde stattgegeben hat, sind die Verwaltungsbehörden gemäß § 87 Abs. 2 VfGG verpflichtet, in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Auf Grundlage der im § 87 Abs. 2 VfGG statuierten Bindungswirkung war die belangte Behörde verhalten, im fortgesetzten Verfahren entsprechend der Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes vorzugehen. Da § 87 Abs. 2 VfGG kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht einräumt, hat der Verwaltungsgerichtshof zu prüfen, ob der von der belangten Behörde im fortgesetzten Verfahren erlassene Bescheid dem gemäß § 87 Abs. 2 VfGG an die Behörde erteilten Auftrag entspricht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 1996, Zl. 94/12/0198, mwN).

Die normative Grundlage für die Überprüfung des angefochtenen Ersatzbescheides ist somit neben den anzuwendenden Rechtsvorschriften bezogen auf den konkreten Sachverhalt die Rechtsanschauung des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vor dem Hintergrund des Gebotes der Effektivität des verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes.

Unter dem Gesichtspunkt der Effektivität des verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes hat der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 16. Juni 2003, Zl. 2002/12/0285, sowie vom 31. Jänner 2007, Zl. 2005/12/0188, aus Anlass von Beschwerden gegen Ernennungsbescheide zu Gunsten eines erfolgreichen Mitbewerbers ausgesprochen, dass einem im vorgängigen Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof erfolgreichen, jedoch im Ernennungsverfahren unterlegenen Bewerber nach dem Grundsatz der Effektivität des verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes aus der von ihm erfolgreich bekämpften Ernennung des Mitbeteiligten kein Nachteil erwachsen darf. Der Ernennungsbehörde soll es nämlich verwehrt sein, durch als verfassungswidrig erkannte Ernennungsakte gleichsam "vollendete Tatsachen" zu schaffen. Ein vor seiner erstmaligen Ernennung bestandener Eignungsnachteil könnte daher nicht allein mit dem Argument aufgewogen werden, der zunächst zu Unrecht ernannten Mitbeteiligte habe während seiner auf die Ernennung gegründeten Tätigkeit nunmehr gerade jene Erfahrungen gesammelt, welche ihm im Zeitpunkt der Erlassung des aufgehobenen Ernennungsbescheides noch gefehlt hätten.

Im nunmehr angefochtenen Ersatzbescheid stellte die belangte Behörde den Beschwerdeführer dem Mitbeteiligten gegenüber und räumte dem Beschwerdeführer bei den Kriterien "Vorrückungsstichtag" und "Verwendungsdauer" sowie auf Grund der Ergebnisse des Anhörungsverfahrens einen - wenn auch nach Ansicht der belangten Behörde geringen - Vorzug vor dem Mitbeteiligten ein. Als ausschlaggebend erachtet die belangte Behörde letztlich die tatsächliche Leitung der Schule durch den Mitbeteiligten seit mehr als zwei Jahren, sohin auf Grund der Ernennung im Jahre 2003. Damit führte die belangte Behörde gerade einen solchen Umstand ins Treffen, der unmittelbare Folge einer als verfassungswidrig erkannten Berufungsentscheidung im ersten Rechtsgang war. Mit dem aufhebenden Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes sollte aber der Weg eröffnet werden, die Rechtmäßigkeit der von der Behörde erster Instanz ausgesprochenen Ernennung des (Verleihung der schulfesten Leiterstelle an den) Mitbeteiligen zu überprüfen. Vor diesem Hintergrund gilt der Grundsatz der Effektivität des verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes (mit der oben aufgezeigten Folge) auch bei einem instanzenmäßig gegliederten Ernennungsverfahren für das fortgesetzte Berufungsverfahren vor der belangten Behörde, das zum angefochtenen Bescheid führte. Anderweitige Gesichtspunkte, die zu Gunsten des Mitbeteiligten einen Eignungsvorsprung herstellen und vom als verfassungswidrig erkannten Rechtsakt selbständig bestehen könnten, vermag die belangte Behörde auch in ihrer Gegenschrift nicht aufzuzeigen.

Indem die belangte Behörde den Eignungsvorsprung des Mitbeteiligten einzig in einem aus dem (erstinstanzlichen) Ernennungsakt abgeleiteten Erfahrungsgewinn sah, dessen Überprüfung im Berufungsverfahren durch die belangte Behörde bislang wegen einer in die Verfassungssphäre reichenden Rechtswidrigkeit nicht erfolgte, belastete sie den angefochtenen Ersatzbescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 2. Juli 2007