TE OGH 2005/2/17 6Ob263/04a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am 9. Dezember 1992 geborenen Tobias G***** und des am 20. Dezember 1993 geborenen Martin G*****, beide in Obsorge der Mutter Miroslawa G*****, vertreten durch das Amt für Jugend und Familie, Rechtsfürsorge für den 17., 18. und 19. Bezirk in Wien, wegen Unterhaltsvorschüssen, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Kinder gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Juni 2004, GZ 43 R 273/04x-28, womit über den Rekurs der Kinder der Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 9. April 2004, GZ 1 P 144/00y-23, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen die Abweisung des Antrags auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen von Jänner 2004 bis April 2004 richtet, nicht Folge gegeben. Im Übrigen (für den Zeitraum ab 1. 5. 2004) wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben. Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden insoweit aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Die in Wien im Haushalt ihrer Mutter aufhältigen Kinder sind wie der unterhaltsverpflichtete Vater polnische Staatsangehörige. Ihr monatlicher Unterhaltsanspruch beträgt derzeit 215 EUR bzw 185 EUR. Die Kinder beantragten mit ihren am 13. 1. 2004 beim Erstgericht eingelangten Anträgen die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG in Titelhöhe, jedoch höchstens in der Höhe von Richtsatzvorschüssen.Die in Wien im Haushalt ihrer Mutter aufhältigen Kinder sind wie der unterhaltsverpflichtete Vater polnische Staatsangehörige. Ihr monatlicher Unterhaltsanspruch beträgt derzeit 215 EUR bzw 185 EUR. Die Kinder beantragten mit ihren am 13. 1. 2004 beim Erstgericht eingelangten Anträgen die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach den Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG in Titelhöhe, jedoch höchstens in der Höhe von Richtsatzvorschüssen.

Das Erstgericht wies die Anträge unter Hinweis auf § 2 Abs 1 UVG ab. Die Eltern und die Kinder seien polnische Staatsangehörige.Das Erstgericht wies die Anträge unter Hinweis auf Paragraph 2, Absatz eins, UVG ab. Die Eltern und die Kinder seien polnische Staatsangehörige.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Kinder nicht Folge. Die Verordnung (EG) Nr 859/03 des Rates vom 14. 5. 2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr 574/72 auf Drittstaatsangehörige sei hier nicht anzuwenden, weil die Situation der Beteiligten mit keinem Element über die Grenze eines Mitgliedsstaates hinausweise. Die Kinder und ihre Mutter hätten zwar ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich, sie seien jedoch nicht österreichische Staatsangehörige und auch nicht Bürger eines Mitgliedsstaats der Europäischen Gemeinschaft, die wie Inländer zu behandeln wären. Die Verordnung zur Ausdehnung der Bestimmungen über Familienleistungen auf Drittstaatsangehörige wirke sich nicht zugunsten der Minderjährigen aus, da diese Verordnung keine Anwendung in Situationen finde, die mit keinem Element über die Grenze eines einzigen Mitgliedsstaates hinausweisen. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Situation eines Drittstaatsangehörigen ausschließlich Verbindungen zu einem Drittstaat und einem einzigen Mitgliedstaat der EU aufweise. Diese Verordnung könne nur Anwendung finden, wenn in einem Mitgliedsstaat der EU Ansprüche erworben worden wären, in einem anderen Mitgliedstaat aber aufgrund der Staatsbürgerschaft einem Drittstaatsangehörigen nicht gewährt würden.

Das Rekursgericht sprach zunächst aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, änderte diesen Ausspruch aber in der Folge ab und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei, weil zur zitierten Verordnung Nr 859/03 noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Mit ihrem ordentlichen Revisionsrekurs beantragen die Kinder die Abänderung dahin, dass ihren Unterhaltsvorschussanträgen stattgegeben werde.

Der Revisionsrekurs ist zulässig. Eine erhebliche Rechtsfrage liegt schon aus dem Grund vor, dass Polen in der Zwischenzeit ein Mitgliedsstaat der EU geworden ist, sodass sich die vom Obersten Gerichtshof noch nicht behandelte Rechtsfrage stellt, ob die Wanderarbeitnehmerverordnung (Verordnung Nr 1408/71) trotz der vereinbarten befristeten Beschränkungen der Freizügigkeit schon jetzt auf polnische Staatsbürger anzuwenden ist.

Der Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.

I. Für die Zeit bis 30. 4. 2005 steht kein Unterhaltsvorschuss zu:römisch eins. Für die Zeit bis 30. 4. 2005 steht kein Unterhaltsvorschuss zu:

In der Entscheidung des Senats vom 21. 10. 2004, 6 Ob 151/04f, waren Unterhaltsansprüche von in Österreich aufhältigen Kindern mit jugoslawischer Staatsangehörigkeit zu prüfen. Die Mutter hatte die jugoslawische Staatsbürgerschaft. Der Vater war österreichischer Staatsbürger. Der Oberste Gerichtshof führte dort aus:

Eine Leistung wie der Unterhaltsvorschuss nach dem österreichischem UVG ist zwar eine Familienleistung im Sinn von Art 4 Abs 1 Buchstabe h der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (Wanderarbeitnehmerverordnung), in der durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten Fassung. Daher haben die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnenden Personen, für die diese Verordnung gilt, gemäß deren Art 3 unter den selben Voraussetzungen wie Inländer Anspruch auf eine solche im Recht dieses Mitgliedstaats vorgesehene Leistung (SZ 74/61). Jugoslawien ist aber kein Mitgliedsstaat, sodass jugoslawische Kinder, die in Österreich wohnen, gemäß § 2 Abs 1 UVG keinen Anspruch auf Unterhaltsvorschuss haben. Aus Art 1 der im Antrag zitierten Verordnung Nr 859/2003 lässt sich für dessen gegenteiligen Rechtsstandpunkt nichts gewinnen. Der letzte Halbsatz dieser Bestimmung ("... wenn sie ihren rechtmäßigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben und ihre Situation mit einem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist") bringt vielmehr zum Ausdruck, dass die Anwendung der Verordnung, wie in Punkt 12. ihrer Erwägungen unmissverständlich ausgeführt wird, eine Beziehung der Situation zur einem weiteren Mitgliedstaat voraussetzt, wenn der Anspruchsweber ein Drittstaatsangehöriger ist.Eine Leistung wie der Unterhaltsvorschuss nach dem österreichischem UVG ist zwar eine Familienleistung im Sinn von Artikel 4, Absatz eins, Buchstabe h der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (Wanderarbeitnehmerverordnung), in der durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten Fassung. Daher haben die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnenden Personen, für die diese Verordnung gilt, gemäß deren Artikel 3, unter den selben Voraussetzungen wie Inländer Anspruch auf eine solche im Recht dieses Mitgliedstaats vorgesehene Leistung (SZ 74/61). Jugoslawien ist aber kein Mitgliedsstaat, sodass jugoslawische Kinder, die in Österreich wohnen, gemäß Paragraph 2, Absatz eins, UVG keinen Anspruch auf Unterhaltsvorschuss haben. Aus Artikel eins, der im Antrag zitierten Verordnung Nr 859/2003 lässt sich für dessen gegenteiligen Rechtsstandpunkt nichts gewinnen. Der letzte Halbsatz dieser Bestimmung ("... wenn sie ihren rechtmäßigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben und ihre Situation mit einem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist") bringt vielmehr zum Ausdruck, dass die Anwendung der Verordnung, wie in Punkt 12. ihrer Erwägungen unmissverständlich ausgeführt wird, eine Beziehung der Situation zur einem weiteren Mitgliedstaat voraussetzt, wenn der Anspruchsweber ein Drittstaatsangehöriger ist.

In Österreich findet diese Verordnung zudem nur auf Drittstaatsangehörige Anwendung, die die Voraussetzungen des österreichischen Rechts für einen dauerhaften Anspruch auf Familienbeihilfe erfüllen (Anhang II der zitierten Verordnung Nr 859/2003). Ob diesem (weiteren) Erfordernis entsprochen ist, ist hier entgegen der Ansicht des Unterhaltssachwalters nicht ausschlaggebend, weil mit Ausnahme der Staatsangehörigkeit der Kinder ein reiner Inlandsbezug vorliegt. Die Kinder fallen daher auch nach Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Wanderarbeitnehmerverordnung nicht unter deren Bestimmungen. In den nicht vom Anwendungsbereich der Wanderarbeitnehmerverordnung erfassten Fällen ist der nationale Gesetzgeber grundsätzlich frei, an welche Tatbestände er die Auszahlung von Unterhaltsvorschüssen knüpft (4 Ob 260/02t; 10 Ob 60/03a). Nach dem hier daher allein zur Anwendung kommenden innerstaatlichen Recht haben die Kinder keinen Anspruch auf Vorschüsse, weil sie weder österreichische Staatsangehörige noch staatenlos sind (§ 2 Abs 1 UVG).In Österreich findet diese Verordnung zudem nur auf Drittstaatsangehörige Anwendung, die die Voraussetzungen des österreichischen Rechts für einen dauerhaften Anspruch auf Familienbeihilfe erfüllen (Anhang römisch II der zitierten Verordnung Nr 859/2003). Ob diesem (weiteren) Erfordernis entsprochen ist, ist hier entgegen der Ansicht des Unterhaltssachwalters nicht ausschlaggebend, weil mit Ausnahme der Staatsangehörigkeit der Kinder ein reiner Inlandsbezug vorliegt. Die Kinder fallen daher auch nach Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Wanderarbeitnehmerverordnung nicht unter deren Bestimmungen. In den nicht vom Anwendungsbereich der Wanderarbeitnehmerverordnung erfassten Fällen ist der nationale Gesetzgeber grundsätzlich frei, an welche Tatbestände er die Auszahlung von Unterhaltsvorschüssen knüpft (4 Ob 260/02t; 10 Ob 60/03a). Nach dem hier daher allein zur Anwendung kommenden innerstaatlichen Recht haben die Kinder keinen Anspruch auf Vorschüsse, weil sie weder österreichische Staatsangehörige noch staatenlos sind (Paragraph 2, Absatz eins, UVG).

An dieser rechtlichen Beurteilung (ebenso 6 Ob 269/04h ua, RIS-Justiz RS0119548) ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten. Nach dem Akteninhalt war auch hier der einzige Auslandsbezug die polnische Staatsbürgerschaft der Beteiligten. Eine Beziehung zu einem weiteren Mitgliedsstaat, wie sie die zitierte Verordnung verlangt, lag bis 30. 4. 2004 nicht vor.

II. Für die Zeit ab 1. 5. 2005 gilt infolge des Beitritts Polens zur EU anderes:römisch II. Für die Zeit ab 1. 5. 2005 gilt infolge des Beitritts Polens zur EU anderes:

Mit dem EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz, BGBl I Nr 28/2004, hat Österreich den Beitritt der neuen Mitgliedsstaaten umgesetzt und von der vertraglichen Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Arbeitnehmerfreizügigkeit für die neuen EU-Staatsbürger einzuschränken. Für Staatsangehörige der neu beigetretenen Staaten (mit Ausnahme Maltas und Zyperns) wird im § 32a Abs 1 AuslBG normiert, dass sie nicht unter die Ausnahme für EWR-Bürger (§ 1 Abs 2 lit 1 AuslBG) fallen. Für polnische Staatsangehörige besteht daher grundsätzlich Bewilligungspflicht nach dem AuslBG. Aufgrund des Beitrittsvertrags muss ihnen jedoch freier Zugang zum Arbeitsmarkt gewährt werden, wenn sie am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens 12 Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren (Kaun, EU-Erweiterung und Ausländerbeschäftigung, ZAS 2004, 120/21). Darüber hinaus ist der Arbeitnehmer privilegiert, der die Voraussetzung für einen Befreiungsschein nach § 15 AuslBG erfüllt und wer seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen ist und über ein rechtmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügt. Freier Zugang zum Arbeitsmarkt kommt auch Ehegatten und Kindern dieser neuen EU-Bürger zu, wenn sie mit dem EU-Bürger zum Zeitpunkt des Beitritts oder, sofern sie erst später nachziehen, mindestens 18 Monate einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz in Österreich haben. Den neuen EU-Bürgern und ihren Familienangehörigen ist das Recht auf freien Zugang zum Arbeitsmarkt vom Arbeitsmarktservice zu bestätigen (Sacherer/Woschitz, Arbeitnehmermobilität innerhalb der „neuen" EU, RdW 2004, 347/319).Mit dem EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 28 aus 2004,, hat Österreich den Beitritt der neuen Mitgliedsstaaten umgesetzt und von der vertraglichen Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Arbeitnehmerfreizügigkeit für die neuen EU-Staatsbürger einzuschränken. Für Staatsangehörige der neu beigetretenen Staaten (mit Ausnahme Maltas und Zyperns) wird im Paragraph 32 a, Absatz eins, AuslBG normiert, dass sie nicht unter die Ausnahme für EWR-Bürger (Paragraph eins, Absatz 2, lit 1 AuslBG) fallen. Für polnische Staatsangehörige besteht daher grundsätzlich Bewilligungspflicht nach dem AuslBG. Aufgrund des Beitrittsvertrags muss ihnen jedoch freier Zugang zum Arbeitsmarkt gewährt werden, wenn sie am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens 12 Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren (Kaun, EU-Erweiterung und Ausländerbeschäftigung, ZAS 2004, 120/21). Darüber hinaus ist der Arbeitnehmer privilegiert, der die Voraussetzung für einen Befreiungsschein nach Paragraph 15, AuslBG erfüllt und wer seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen ist und über ein rechtmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügt. Freier Zugang zum Arbeitsmarkt kommt auch Ehegatten und Kindern dieser neuen EU-Bürger zu, wenn sie mit dem EU-Bürger zum Zeitpunkt des Beitritts oder, sofern sie erst später nachziehen, mindestens 18 Monate einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz in Österreich haben. Den neuen EU-Bürgern und ihren Familienangehörigen ist das Recht auf freien Zugang zum Arbeitsmarkt vom Arbeitsmarktservice zu bestätigen (Sacherer/Woschitz, Arbeitnehmermobilität innerhalb der „neuen" EU, RdW 2004, 347/319).

Wenn sich ein polnischer Staatsbürger in Österreich als Arbeitnehmer im dargelegten Sinn erlaubterweise aufhält, sind auf ihn und seine Angehörigen die in der oberstgerichtlichen Rechtsprechung zur Wanderarbeitnehmerverordnung entwickelten Grundsätze anzuwenden:

Auch wenn das mit der Wanderarbeitnehmerverordnung angestrebte Ziel der vollständigen Freizügigkeit für polnische Staatsbürger noch nicht erreicht ist und dies dem vereinbarten Vorbehalt entspricht, muss schon aus Gründen der Nichtdiskriminierung von Arbeitnehmern, die EU-Bürger sind (vgl die Gleichbehandlungs-Richtlinie: dazu Winkler, Die neuen europäischen Gleichbehandlungsregeln, ZAS 2004, 52/10), ab dem 1. 5. 2005 für polnische Staatsangehörige in Bezug auf die Zielsetzung der Wanderarbeitnehmerverordnung und die Umsetzung in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) dasselbe gelten, wie für die „alten" EU-Bürger. Ein polnischer Staatsbürger fällt in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung. Familienleistungen wie Unterhaltsvorschüsse stehen daher seinem im Haushalt der obsorgeberechtigten, in Österreich wohnhaften Mutter lebenden Kindern grundsätzlich zu, weil der erforderliche Gemeinschaftsbezug zu bejahen ist und nicht der Fall vorliegt, dass der Sachverhalt mit keinem Element über die Grenzen eines Mitgliedsstaats hinausweist (10 Ob 60/03a mwN). Letzteres trifft nur - wie ausgeführt - für die Zeit bis zum Beitritt Polens in die EU zu. Da nunmehr der Sachverhalt Elemente zweier Mitgliedsstaaten aufweist, ist die Wanderarbeitnehmerverordnung anzuwenden. Ob danach ein Unterhaltsvorschuss zusteht, wird im zweiten Rechtsgang nach den in der oberstgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Kriterien ebenso zu prüfen sein wie die vom UVG geforderten weiteren Voraussetzungen. Zu Ersterem ist auf die Rechtssätze in RIS-Justiz RS0115509 zu verweisen, beispielsweise darauf, dass kein Unterhaltsvorschuss zusteht, wenn der Unterhaltspflichtige arbeitslos ohne Anspruch auf Arbeitslosengeld (7 Ob 295/02m) oder Sozialhilfeempfänger (6 Ob 171/03w) ist.Auch wenn das mit der Wanderarbeitnehmerverordnung angestrebte Ziel der vollständigen Freizügigkeit für polnische Staatsbürger noch nicht erreicht ist und dies dem vereinbarten Vorbehalt entspricht, muss schon aus Gründen der Nichtdiskriminierung von Arbeitnehmern, die EU-Bürger sind vergleiche die Gleichbehandlungs-Richtlinie: dazu Winkler, Die neuen europäischen Gleichbehandlungsregeln, ZAS 2004, 52/10), ab dem 1. 5. 2005 für polnische Staatsangehörige in Bezug auf die Zielsetzung der Wanderarbeitnehmerverordnung und die Umsetzung in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) dasselbe gelten, wie für die „alten" EU-Bürger. Ein polnischer Staatsbürger fällt in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung. Familienleistungen wie Unterhaltsvorschüsse stehen daher seinem im Haushalt der obsorgeberechtigten, in Österreich wohnhaften Mutter lebenden Kindern grundsätzlich zu, weil der erforderliche Gemeinschaftsbezug zu bejahen ist und nicht der Fall vorliegt, dass der Sachverhalt mit keinem Element über die Grenzen eines Mitgliedsstaats hinausweist (10 Ob 60/03a mwN). Letzteres trifft nur - wie ausgeführt - für die Zeit bis zum Beitritt Polens in die EU zu. Da nunmehr der Sachverhalt Elemente zweier Mitgliedsstaaten aufweist, ist die Wanderarbeitnehmerverordnung anzuwenden. Ob danach ein Unterhaltsvorschuss zusteht, wird im zweiten Rechtsgang nach den in der oberstgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Kriterien ebenso zu prüfen sein wie die vom UVG geforderten weiteren Voraussetzungen. Zu Ersterem ist auf die Rechtssätze in RIS-Justiz RS0115509 zu verweisen, beispielsweise darauf, dass kein Unterhaltsvorschuss zusteht, wenn der Unterhaltspflichtige arbeitslos ohne Anspruch auf Arbeitslosengeld (7 Ob 295/02m) oder Sozialhilfeempfänger (6 Ob 171/03w) ist.

Die Verfahrensergänzung ist trotz der nach der Rechtslage zum Entscheidungszeitpunkt erster Instanz zutreffenden Abweisung des Unterhaltsvorschussantrags geboten:

Die während des Rekursverfahrens eingetretene Rechtsänderung durch die EU-Erweiterung wäre vom Rekursgericht wahrzunehmen gewesen, auch wenn die Abweisung der Unterhaltsvorschussanträge im April 2004 der materiellen Rechtslage entsprach. Auf eine Änderung der Rechtslage hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens Bedacht zu nehmen, sofern die neuen Bestimmungen nach ihrem Inhalt auf das in Streit stehende Rechtsverhältnis anzuwenden sind. Es ist daher grundsätzlich nach den Übergangsbestimmungen zu beurteilen, ob eine Gesetzesänderung für ein laufendes Verfahren zu beachten ist (RIS-Justiz RS0031419). Sofern der Gesetzgeber nicht ausdrücklich anderes verfügt oder wenn der besondere Charakter einer zwingenden Norm nicht deren rückwirkende Anwendung verlangt, ist sie insoweit nicht anzuwenden, als der zu beurteilende Sachverhalt vor Inkrafttreten der neuen Bestimmung endgültig abgeschlossen ist. Bei Dauerrechtsverhältnissen ist im Falle einer Gesetzesänderung mangels abweichender Übergangsregelung der in den zeitlichen Geltungsbereich des neuen Gesetzes reichende Teil des Dauertatbestands danach zu beurteilen (1 Ob 46/03a; 5 Ob 78/00g uva). Da hier der Unterhaltsvorschussantrag in die Zukunft gerichtet war und von der Abweisung des Antrags auch künftige Perioden betroffen sind, auf die die neue Rechtslage schon anzuwenden ist (6 Ob 16/01y), ist dem Revisionsrekurs daher insoweit stattzugeben und eine Verfahrensergänzung für den Zeitraum ab 1. 5. 2004 anzuordnen.