TE Vwgh Erkenntnis 2007/7/3 2006/18/0420

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schiffkorn, über die Beschwerde der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 2. Oktober 2006, Zl. UVS-FRG/55/776/2006/32, betreffend Aufhebung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes (mitbeteiligte Partei: AG, geboren am 31. Mai 1970, 1100 Wien, B-Gasse 22/4/18), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

I.

1. Mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (der belangten Behörde) vom 2. Oktober 2006 wurde der Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 28. April 2005, mit dem der Antrag der Mitbeteiligten auf Aufhebung des am 16. Dezember 2003 von der Bundespolizeidirektion Wien unbefristet erlassenen Aufenthaltsverbotes abgewiesen worden war, gemäß § 66 Abs. 4 AVG dahingehend abgeändert, dass das unbefristete Aufenthaltsverbot gemäß § 65 Abs. 1 FPG aufgehoben wird.

Abgesehen von der Wiedergabe der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides, des Inhalts der Berufung der Mitbeteiligten und des Inhalts der Aussagen der in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde vernommenen Personen führte die belangte Behörde begründend aus, dass mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 16. Dezember 2003 über die Mitbeteiligte gemäß § 49 Abs. 1 und § 48 Abs. 1 iVm § 39 Abs. 1 Fremdengesetz 1997, BGBl. I Nr. 75/1997, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot verhängt worden sei. Dieses Aufenthaltsverbot sei damit begründet worden, dass die Mitbeteiligte mit Urteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 1. Oktober 2003 gemäß § 146, § 147 Abs. 3 und § 148 erster Fall StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren rechtskräftig verurteilt worden sei. Sie sei mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet, der in der gleichen Sache, allerdings zu einer geringeren Freiheitsstrafe, verurteilt worden sei. Dieser Bescheid sei der Mitbeteiligten am 23. Dezember 2003 in der Haftanstalt zugestellt worden und in Rechtskraft erwachsen.

Am 23. November 2004 habe die (noch in Strafhaft befindliche) Mitbeteiligte die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes mit der Begründung beantragt, sie wäre seit 1992 mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet und würde seit zwölf Jahren - mit Ausnahme von (insgesamt) fünf Jahren, in denen sie mit ihrem Ehemann in Griechenland gelebt und gearbeitet habe - in Österreich leben. Das der strafgerichtlichen Verurteilung zu Grunde liegende Fehlverhalten hätte sie zum Teil auf Grund eines einem Suchtverhalten ähnlichen "Kaufrausches" gesetzt. Ein diesbezügliches Gutachten wäre in der gerichtlichen Verhandlung erstellt und berücksichtigt worden. Bei der Erstellung einer Rückfallsprognose wäre dieses jedoch nicht berücksichtigt worden. Da die Einschränkung der Steuerungsfähigkeit nicht mehr vorliegen würde und sie sich zudem in Haft wohl verhalten und ohne Beanstandung gearbeitet hätte, wäre anzunehmen, dass von ihrer Person keine konkrete Gefährdung der Sicherheit und Ordnung der Republik Österreich mehr ausgehe. Am 14. Dezember 2004 - so die belangte Behörde weiter - sei die Mitbeteiligte aus der Haft entlassen worden. Am gleichen Tag habe sie das Bundesgebiet selbständig verlassen.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 28. April 2005 sei der Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes abgewiesen worden. Diesem Bescheid zufolge sei die Mitbeteiligte am 26. Juli 1995 vom Bezirksgericht Innere Stadt gemäß § 133 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je ATS 50,-, am 16. September 2002 vom Landesgericht für Strafsachen Wien gemäß § 146, § 147 Abs. 2, § 133 Abs. 1 StGB zu sechs Monaten bedingter Freiheitsstrafe (Widerruf der bedingten Nachsicht der Strafe am 1. Oktober 2003), sowie am 1. Oktober 2003 vom Landesgericht Korneuburg gemäß § 146, § 147 Abs. 3 und § 148

1. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren rechtskräftig verurteilt worden.

Die Mitbeteiligte sei Staatsbürgerin der tschechischen Republik. Als solche sei sie nunmehr gemäß Art. 17 Abs. 1 EG Bürgerin der Europäischen Union und zum Aufenthalt in Österreich berechtigt (Art. 18 Abs. 1 und Art. 43 erster Satz EG). Sie sei seit 1992 mit einem österreichischen Staatsangehörigen, der sein Freizügigkeitsrecht in Anspruch genommen habe, verheiratet. Der Bescheid (der Bundespolizeidirektion Wien) vom 16. Dezember 2003, mit dem das Aufenthaltsverbot verhängt worden sei, beziehe sich auf das Urteil vom 1. Oktober 2003. Zum Entscheidungszeitpunkt sei das Fremdengesetz 1997 (FrG) in Geltung gewesen und das Aufenthaltsverbot zu Recht auf § 36 Abs. 1 iVm § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG gestützt worden. Auf Grund des am 1. Mai 2004 erfolgten Beitrittes der tschechischen Republik zur Europäischen Union handle es sich bei der Mitbeteiligten nunmehr um eine EWR-Bürgerin. Die (erstinstanzliche) Abweisung des Antrages auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes vom 28. April 2005 sei auf § 44 FrG gestützt worden. Dieses Gesetz sei mit Ablauf des 31. Dezember 2005 außer Kraft getreten. Die am 1. Jänner 2006 noch anhängigen Verfahren seien gemäß § 125 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) nach diesem Gesetz weiterzuführen. Gemäß § 9 Abs. 1 Z. 1 FPG sei die belangte Behörde zur Entscheidung über die Berufung zuständig.

Voraussetzung für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen einen EWR-Bürger sei ein Verhalten eines Fremden, welches eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstelle, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre, wobei bei der Beurteilung des von Fremden ausgehenden Gefährdungspotenzials der Katalog des § 60 Abs. 2 FPG als Orientierungsmaßstab heranzuziehen sei. Die Mitbeteiligte habe Betrug iS der §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 1 und 148 zweiter Fall StGB zu verantworten und sei dafür am 1. Oktober 2003 zu einer zweijährigen unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden. Bereits im Jahr 1995 sei sie (wegen einer 1993 begangenen) und im Jahr 2002 wegen einer weiteren auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden. Die belangte Behörde verkenne nicht, dass diesen Bestrafungen Tathandlungen zu Grunde lägen, die sich über mehrere Monate erstreckt hätten. Es könne nicht bloß von einem einmaligen Fehlverhalten ausgegangen werden. Es sei jedoch darauf Bedacht zu nehmen, dass sich die beiden von der Erstbehörde angeführten Verurteilungen des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien wegen § 133 Abs. 1 StGB) auf ein einheitliches Fehlverhalten der Mitbeteiligten bezögen. Mildernd sei ihr Geständnis gewertet worden. Aus dem in der Hauptverhandlung am 1. Oktober 2003 erstatteten Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen ergebe sich, dass die Mitbeteiligte zum Tatzeitpunkt unter einer "zwanghaften bzw. Impulskontrollstörung mit Ähnlichkeit zu einem Waschzwang" gelitten habe, die zwar nicht die Einsichtsfähigkeit, jedoch die Steuerungsfähigkeit teilweise beeinträchtigt habe. Diesbezüglich sei auch von der Psychologin der Strafvollzugsanstalt S., welche die Mitbeteiligte während ihrer Haft betreut habe, "eindeutig und schlüssig begründet" worden, "dass im gegenständlichen Einzelfall auf Grund der besonderen Umstände des Falles und der starken emotionalen Bindung der Mitbeteiligten an ihren Gatten im gegenständlichen Fall die Rückfallsgefahr als sehr gering einzuschätzen ist". Die Mitbeteiligte habe sich während ihrer Haft (sowohl bei Freigängen zur Pflege ihres Mannes als auch bei ihrer Arbeitstätigkeit außerhalb der Strafvollzugsanstalt) und seit ihrer Ausreise in die tschechische Republik wohlverhalten, was ebenfalls darauf hinweise, "dass sie im Sinne der Ausführungen (der Psychologin) durchaus im Stande ist, ihr zwanghaftes Verhalten und ihre dissozialen Tendenzen zu kontrollieren". Insgesamt könne - auch auf Grund des von der Mitbeteiligten gewonnen persönlichen Eindrucks - nicht davon ausgegangen werden, dass ihr Aufenthalt eine gegenwärtige, erhebliche Gefährdung iSd § 86 Abs. 1 zweiter Satz FPG darstelle. Die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes würde in besonderem Ausmaß in die persönlichen Interessen und Bindungen der Mitbeteiligten eingreifen, weil auf Grund des Gesundheitszustandes und der persönlichen Situation ihres Ehemanns ein gemeinsames Eheleben außerhalb des österreichischen Bundesgebietes oder auch nur regelmäßige Besuche kaum möglich seien. Die im § 86 Abs. 1 FPG geregelten Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen eine EWR-Bürgerin lägen nicht vor, weshalb "der erstinstanzliche Bescheid" (gemeint: das Aufenthaltsverbot) zu beheben gewesen sei.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Amtsbeschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Amtsbeschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 65 Abs. 1 FPG ist das Aufenthaltsverbot oder das Rückkehrverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Nach der hg. Judikatur kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Da bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden kann, ist für den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides über den Aufhebungsantrag zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes wegen einer Änderung der Umstände zu Gunsten des Fremden weggefallen sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. November 2006, Zl. 2006/18/0327, mwN). Die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbots weggefallen sind, hat - auch im Hinblick auf die Erlangung der Stellung eines EWR-Bürgers oder eines begünstigten Drittstaatsangehörigen - nach der zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung maßgebenden Sach- und Rechtslage zu erfolgen (vgl. das zu § 48 FrG ergangene, ein Aufenthaltsverbot nach dem Fremdengesetz aus 1992 betreffende hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2001, Zl. 2000/18/0041). Hingegen ist in § 125 Abs. 3 FPG nicht vorgesehen, dass Aufenthaltsverbote (auch) dann aufzuheben wären, wenn sie bei fiktiver Geltung des FPG im Zeitpunkt ihrer Verhängung nicht hätten erlassen werden dürfen (vgl. aber zu § 114 Abs. 3 zweiter Satz FrG das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2003, Zl. 99/18/0233).

2. Gegen die Mitbeteiligte, der ab dem 1. Jänner 2004 als tschechischer Staatsbürgerin die Stellung einer freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgerin zukommt (vgl. dazu BGBl. III Nr. 20/2004), ist nach dem Gesagten die Aufrechterhaltung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 65 Abs. 1 iVm § 86 Abs. 1 erster bis vierter Satz FPG nur zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne Weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall lösgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

Für die Beantwortung der Frage, ob die oben umschriebene Annahme gerechtfertigt ist, ist zu prüfen, ob sich aus dem gesamten Fehlverhalten des Fremden ableiten lässt, dass sein weiterer Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. (Vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 29. November 2006, Zl. 2006/18/0275).

Bei der Beurteilung nach § 65 Abs. 1 FPG ist zudem zu prüfen, ob die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes im Grund des § 60 Abs. 6 iVm § 66 FPG zulässig ist (vgl. das zu § 44 FrG ergangene hg. Erkenntnis vom 10. Mai 2000, Zl. 99/18/0168). Schließlich hat die Behörde auch bei einer Entscheidung über einen Aufhebungsantrag das ihr in § 86 Abs. 1 FPG eingeräumte Ermessen zu üben (vgl. das zu § 48 FrG ergangene hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2000, Zl. 99/18/0326).

3.1. Die Amtsbeschwerde bringt unter anderem vor, die belangte Behörde habe sich nicht mit den den strafgerichtlichen Verurteilungen zu Grunde liegenden Fehlverhalten der Mitbeteiligten auseinander gesetzt.

3.2. Bereits dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg. Die belangte Behörde unterließ es, Feststellungen darüber zu treffen, worin das Fehlverhalten der Mitbeteiligten konkret bestanden hat. Wenn sie in der Begründung des angefochtenen Bescheides zusammenfassend (nur) auf die Verurteilungen der Mitbeteiligten Bezug genommen hat, so ist die daraus abgeleitete Schlussfolgerung, dass von ihr "keine konkrete und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit" (mehr) ausgehe, schon aus diesem Grund nicht nachvollziehbar. Ohne konkrete Feststellungen zu den einzelnen Straftaten können weder die Art und die Schwere der den Verurteilungen zu Grunde liegenden strafbaren Handlungen der Mitbeteiligten noch deren Persönlichkeitsbild beurteilt werden. Der angefochtene Bescheid ist daher mit einem wesentlichen Feststellungs- und Begründungsmangel belastet.

4. Für das fortgesetzte Verfahren sieht sich der Verwaltungsgerichtshof veranlasst, zur Frage des Stellenwertes von allenfalls im Verfahren eingeholten oder vorgelegten Gutachten (fachlichen Äußerungen) auf sein Erkenntnis vom heutigen Tag Zl. 2007/18/0340 zu verweisen. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen vom 1. Oktober 2003 (wonach die Mitbeteiligte an einer Impulskontrollstörung gelitten habe) bereits zum Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotsbescheides vorlag und daher von der belangten Behörde nicht als geänderter Umstand zur Stützung ihrer Annahme herangezogen werden kann.

5. Der angefochtene Bescheid war sohin gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Wien, am 3. Juli 2007