TE OGH 2005/2/22 1Ob251/04z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Axel Friedberg, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Sofie V*****, 2. Robert Peter V*****, beide *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Rumpl, Rechtsanwalt in Mödling, 3. DI Thomas S*****, 4. Rosa S*****, 5. Günter S***** und 6. Isabella S*****, 3.-6. beklagte Parteien vertreten durch Dr. Johannes Ehrenhöfer und Dr. Wilhelm Häusler, Rechtsanwälte in Wiener Neustadt, wegen Wiederaufnahme der Verfahren AZ 7 C 431/01z, AZ 18 C 695/01d und AZ 18 C 696/01a je des Bezirksgerichts Wiener Neustadt über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungs-(richtig: Rekurs-)gericht vom 24. August 2004, GZ 18 R 143/04i-43, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Wiener Neustadt vom 18. März 2004, GZ C 431/01z-35, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortungen zu ersetzen, und zwar der Erst- und dem Zweitbeklagten insgesamt 366,48 EUR (darin enthalten 61,08 EUR Umsatzsteuer) und den Dritt- bis Sechstbeklagten insgesamt 599,27 EUR (darin enthalten 99,88 EUR Umsatzsteuer).

Begründung:

Mit Urteil vom 29. 7. 2002 wies das Erstgericht in den verbundenen Verfahren AZ 7 C 431/01z, AZ 18 C 695/01d und 18 C 696/01a die auf Zahlung von 3.124,42, 3.900,02 und 3.300,86 EUR gerichteten Leistungsklagen der (nunmehrigen Wiederaufnahms- und dortigen) Klägerin mit folgender wesentlichen Begründung ab: Sie stütze ihre Ansprüche auf Geschäftsführung ohne Auftrag und - als Regressforderung - auf einen Bescheid des Landeshauptmanns von Niederösterreich vom 24. 3. 1997, mit welchem die wasserrechtliche Bewilligung zur Durchführung einer Nassbaggerung auf einer im gemeinsamen Eigentum der Parteien stehenden Liegenschaft und zur Nutzung des durch diese Nassbaggerung zu sanierenden Grundwasserteichs als Badeteich und zur extensiven Sportfischteichnutzung erteilt worden sei. Allerdings könne die Klägerin die von ihr bislang getragenen Kosten für die Nassbaggerung in Höhe von rund 5,4 Mio ATS nicht anteilig auf die (nunmehrigen Wiederaufnahms- und dortigen) Beklagten als Miteigentümer überwälzen, weil die Arbeiten nicht zum klaren und überwiegenden Vorteil der Beklagten geführt hätten, sei doch eine objektive Werterhöhung der Liegenschaft insbesondere infolge Nichterreichens der bescheidmäßig vorgeschriebenen Mindesttiefe des Grundwasserteichs nicht erzielt worden. Ein Regress gemäß § 896 ABGB komme nicht in Betracht, weil der erwähnte Bescheid lediglich eine Bewilligung, nicht jedoch eine Verpflichtung zur Durchführung der Nassbaggerung enthalten habe.Mit Urteil vom 29. 7. 2002 wies das Erstgericht in den verbundenen Verfahren AZ 7 C 431/01z, AZ 18 C 695/01d und 18 C 696/01a die auf Zahlung von 3.124,42, 3.900,02 und 3.300,86 EUR gerichteten Leistungsklagen der (nunmehrigen Wiederaufnahms- und dortigen) Klägerin mit folgender wesentlichen Begründung ab: Sie stütze ihre Ansprüche auf Geschäftsführung ohne Auftrag und - als Regressforderung - auf einen Bescheid des Landeshauptmanns von Niederösterreich vom 24. 3. 1997, mit welchem die wasserrechtliche Bewilligung zur Durchführung einer Nassbaggerung auf einer im gemeinsamen Eigentum der Parteien stehenden Liegenschaft und zur Nutzung des durch diese Nassbaggerung zu sanierenden Grundwasserteichs als Badeteich und zur extensiven Sportfischteichnutzung erteilt worden sei. Allerdings könne die Klägerin die von ihr bislang getragenen Kosten für die Nassbaggerung in Höhe von rund 5,4 Mio ATS nicht anteilig auf die (nunmehrigen Wiederaufnahms- und dortigen) Beklagten als Miteigentümer überwälzen, weil die Arbeiten nicht zum klaren und überwiegenden Vorteil der Beklagten geführt hätten, sei doch eine objektive Werterhöhung der Liegenschaft insbesondere infolge Nichterreichens der bescheidmäßig vorgeschriebenen Mindesttiefe des Grundwasserteichs nicht erzielt worden. Ein Regress gemäß Paragraph 896, ABGB komme nicht in Betracht, weil der erwähnte Bescheid lediglich eine Bewilligung, nicht jedoch eine Verpflichtung zur Durchführung der Nassbaggerung enthalten habe.

Das Landesgericht Wiener Neustadt als Berufungsgericht bestätigte mit Urteil vom 29. 11. 2002 zu 18 R 273/02d diese Entscheidung, billigte die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts und ergänzte diese dahin, dass die Klägerin zu ihrem Begehren aus dem Titel der Geschäftsführung ohne Auftrag lediglich vorgebracht habe, die Wasserrechtsbehörde habe zugestanden, sich mit den Abweichungen vom Bescheidziel (hinsichtlich der Mindesttiefe des Grundwasserteichs) zufrieden zu geben, ein derartiges Zugeständnis könne aber keine gesicherte Rechtsposition verschaffen. Von einem klaren und überwiegenden Vorteil der Nassbaggerung für die Beklagten könnte allenfalls ausgegangen werden, wenn bescheidmäßig eine Bewilligung der weiteren Nutzung als Bade- und Fischteich erteilt werden sollte.

Am 1. 12. 2003 beantragte die Klägerin die Wiederaufnahme der zitierten Verfahren mit der Begründung, mit Bescheid vom 16. 10. 2003 habe „das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung" nunmehr festgestellt, dass die mit dem vorerwähnten Bescheid erteilte „wasserrechtliche Bewilligung hinsichtlich der Nassbaggerung im Wesentlichen projekts- und bedingungsgemäß ausgeführt" worden sei. Damit hätte es in den wiederaufzunehmenden Verfahren zu einer für die Klägerin günstigeren Entscheidung kommen müssen.

Die Beklagten wendeten ein, einerseits sei dieser Bescheid noch nicht rechtskräftig, weil der Drittbeklagte dagegen Berufung erhoben habe, und andererseits werde keine neue Tatsache im Sinne des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO geltend gemacht, weil der Bescheid nicht schon zum Zeitpunkt der Vorprozesse vorhanden gewesen sei. Aus diesem Grund sei die Wiederaufnahmsklage nicht nur ab-, sondern zurückzuweisen.Die Beklagten wendeten ein, einerseits sei dieser Bescheid noch nicht rechtskräftig, weil der Drittbeklagte dagegen Berufung erhoben habe, und andererseits werde keine neue Tatsache im Sinne des Paragraph 530, Absatz eins, Z 7 ZPO geltend gemacht, weil der Bescheid nicht schon zum Zeitpunkt der Vorprozesse vorhanden gewesen sei. Aus diesem Grund sei die Wiederaufnahmsklage nicht nur ab-, sondern zurückzuweisen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren mit der Begründung ab, der Bescheid der Wasserrechtsbehörde vom 16.10.2003 sei noch nicht rechtskräftig und könne daher keinen Wiederaufnahmsgrund darstellen.

Das Berufungsgericht hob das erstinstanzliche Urteil und das ihm vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Wiederaufnahmsklage zurück. Es vertrat die Auffassung, nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO müssten die neuen Tatsachen bereits im Hauptprozess vorhanden gewesen sein, was hinsichtlich des Bescheids vom 16. 10. 2003 nicht der Fall sei. Habe aber das Erstgericht trotz Fehlens eines gesetzlichen Wiederaufnahmstatbestands die Wiederaufnahmsklage zugelassen und mit Urteil entschieden, sei das Ersturteil aufzuheben, das Verfahren für nichtig zu erklären und die Klage gemäß §§ 538, 543 ZPO zurückzuweisen.Das Berufungsgericht hob das erstinstanzliche Urteil und das ihm vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Wiederaufnahmsklage zurück. Es vertrat die Auffassung, nach Paragraph 530, Abs 1 Z 7 ZPO müssten die neuen Tatsachen bereits im Hauptprozess vorhanden gewesen sein, was hinsichtlich des Bescheids vom 16. 10. 2003 nicht der Fall sei. Habe aber das Erstgericht trotz Fehlens eines gesetzlichen Wiederaufnahmstatbestands die Wiederaufnahmsklage zugelassen und mit Urteil entschieden, sei das Ersturteil aufzuheben, das Verfahren für nichtig zu erklären und die Klage gemäß Paragraphen 538,, 543 ZPO zurückzuweisen.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

1. Die Zulässigkeit der Wiederaufnahmsklage (auch des Aufhebungsverfahrens) stellt eine vom Gesetzgeber an eng umgrenzte Voraussetzungen geknüpfte Ausnahme von der aus der Rechtskraft der Vorentscheidung abgeleiteten Einmaligkeitswirkung dar. Liegen die hiefür erforderlichen Voraussetzungen nicht vor, ist ein dessen ungeachtet durchgeführtes Verfahren (und zwar auch schon das Aufhebungsverfahren) wegen des darin liegenden Verstoßes gegen die Einmaligkeitswirkung des Vorprozesses nichtig (9 ObA 351/98b; 5 Ob 11/04k). Der Oberste Gerichtshof vertritt daher in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass das Berufungsgericht aus Anlass einer Berufung das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage - unter Nichtigerklärung des vorangegangenen Verfahrens - zurückzuweisen hat, wenn es zum Ergebnis kommt, dass die Wiederaufnahmsklage, über die das Erstgericht mit Urteil entschieden hat, auf keinen gesetzlichen Anfechtungsgrund gestützt wurde (RIS-Justiz RS0044681).

Verneint bereits das Erstgericht die Zulässigkeit des geltend gemachten Wiederaufnahmsgrundes, weist es die Wiederaufnahmsklage nach § 543 ZPO aber nicht mit Beschluss zurück, sondern geschieht dies mit Urteil, so hat es sich in der Entscheidungsform vergriffen. In Wahrheit liegt dann dennoch ein Beschluss vor, welcher mit Rekurs anzufechten ist (JBl 2000, 193 mwN; RIS-Justiz RS0023346). Das Erstgericht hat mit seiner Begründung, dass kein tauglicher Wiederaufnahmsgrund im Sinne des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO vorliegt, die Unschlüssigkeit der Wiederaufnahmsklage wahrgenommen. Das Gericht zweiter Instanz hatte somit als Rekursgericht die „Berufung" als Rekurs zu behandeln. Inhaltlich liegt ein bestätigender Beschluss des Rekursgerichts vor, der gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nicht absolut unanfechtbar ist, weil die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde (JBl 2000, 193). Dass das Erstgericht zunächst eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat, ändert im Hinblick auf § 543 ZPO nichts an der Erledigungsform (4 Ob 507/89).Verneint bereits das Erstgericht die Zulässigkeit des geltend gemachten Wiederaufnahmsgrundes, weist es die Wiederaufnahmsklage nach Paragraph 543, ZPO aber nicht mit Beschluss zurück, sondern geschieht dies mit Urteil, so hat es sich in der Entscheidungsform vergriffen. In Wahrheit liegt dann dennoch ein Beschluss vor, welcher mit Rekurs anzufechten ist (JBl 2000, 193 mwN; RIS-Justiz RS0023346). Das Erstgericht hat mit seiner Begründung, dass kein tauglicher Wiederaufnahmsgrund im Sinne des Paragraph 530, Absatz eins, Z 7 ZPO vorliegt, die Unschlüssigkeit der Wiederaufnahmsklage wahrgenommen. Das Gericht zweiter Instanz hatte somit als Rekursgericht die „Berufung" als Rekurs zu behandeln. Inhaltlich liegt ein bestätigender Beschluss des Rekursgerichts vor, der gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO nicht absolut unanfechtbar ist, weil die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde (JBl 2000, 193). Dass das Erstgericht zunächst eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat, ändert im Hinblick auf Paragraph 543, ZPO nichts an der Erledigungsform (4 Ob 507/89).

Nun hat das Gericht zweiter Instanz unter Bedachtnahme auf die dargestellte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Wiederaufnahmsklage unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Erstgerichts zurückgewiesen und das vorangegangene Verfahren für nichtig erklärt. Erachtet sich aber ein als Rekursgericht angerufenes (bzw anzurufendes) Gericht zweiter Instanz zu einer Nichtigerklärung des Verfahrens unter Zurückweisung der Klage bestimmt, so ist dieser Beschluss wie ein gleichartiger berufungsgerichtlicher Beschluss (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO) anfechtbar, ohne dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 528 ZPO vorliegen müssten (SZ 59/28; EvBl 2001/274; 1 Ob 26/02h; RIS-Justiz RS0043774; E. Kodek in Rechberger ZPO² § 519 Rz 3). Dies gilt auch für die Frage des Streitwerts (vgl RZ 1992/1 mwN; 2 Ob 2260/96h; E. Kodek aaO); insoweit bedarf § 528 Abs 2 ZPO einer berichtigenden Auslegung (SZ 59/28).Nun hat das Gericht zweiter Instanz unter Bedachtnahme auf die dargestellte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Wiederaufnahmsklage unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Erstgerichts zurückgewiesen und das vorangegangene Verfahren für nichtig erklärt. Erachtet sich aber ein als Rekursgericht angerufenes (bzw anzurufendes) Gericht zweiter Instanz zu einer Nichtigerklärung des Verfahrens unter Zurückweisung der Klage bestimmt, so ist dieser Beschluss wie ein gleichartiger berufungsgerichtlicher Beschluss (§ 519 Absatz eins, Z 1 ZPO) anfechtbar, ohne dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Paragraph 528, ZPO vorliegen müssten (SZ 59/28; EvBl 2001/274; 1 Ob 26/02h; RIS-Justiz RS0043774; E. Kodek in Rechberger ZPO² § 519 Rz 3). Dies gilt auch für die Frage des Streitwerts (vgl RZ 1992/1 mwN; 2 Ob 2260/96h; E. Kodek aaO); insoweit bedarf Paragraph 528, Absatz 2, ZPO einer berichtigenden Auslegung (SZ 59/28).

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist somit zulässig.

2. Es ist ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel zur Wiederaufnahmsklage berechtigen, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine für die Partei günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde (RIS-Justiz RS0044676). Dabei müssen zwar die neuen Tatsachen bereits im Hauptprozess vorhanden gewesen sein (RIS-Justiz RS0044437), nicht aber auch die neuen Beweismittel (RIS-Justiz RS0044441), sodass auch erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Hauptprozess entstandene - und nicht nur benutzbar gewordene - Beweismittel taugliche Wiederaufnahmsgründe sein können (MietSlg 32.732 mwN; EvBl 2002/215). Voraussetzung ist dabei allerdings, dass eine bestimmte Tatsache im Hauptprozess zwar behauptet wurde, jedoch nicht bewiesen werden konnte und das neue Beweismittel nunmehr eben den Beweis dieser Tatsache erbringen soll (EvBl 1970/234 uva).2. Es ist ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass nach Paragraph 530, Abs 1 Z 7 ZPO nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel zur Wiederaufnahmsklage berechtigen, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine für die Partei günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde (RIS-Justiz RS0044676). Dabei müssen zwar die neuen Tatsachen bereits im Hauptprozess vorhanden gewesen sein (RIS-Justiz RS0044437), nicht aber auch die neuen Beweismittel (RIS-Justiz RS0044441), sodass auch erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Hauptprozess entstandene - und nicht nur benutzbar gewordene - Beweismittel taugliche Wiederaufnahmsgründe sein können (MietSlg 32.732 mwN; EvBl 2002/215). Voraussetzung ist dabei allerdings, dass eine bestimmte Tatsache im Hauptprozess zwar behauptet wurde, jedoch nicht bewiesen werden konnte und das neue Beweismittel nunmehr eben den Beweis dieser Tatsache erbringen soll (EvBl 1970/234 uva).

Die Rechtsprechung zu neu entstandenen Beweismitteln hat die Klägerin offensichtlich im Auge, wenn sie den Bescheid vom 16.10.2003 als nunmehr - erstmals - verfügbares Beweismittel und damit tauglichen Wiederaufnahmsgrund darzustellen versucht. Allerdings übersieht die Klägerin dabei, dass bei Beurteilung der Frage, ob eine neue Tatsache (9 ObA 59/01v = RdW 2002, 236) oder ein neues Beweismittel (8 ObA 292/94) in abstracto geeignet gewesen wären, im Hauptprozess eine andere Entscheidung herbeizuführen, von der vom Wiederaufnahmswerber unbekämpft gebliebenen rechtlichen Beurteilung im Hauptprozess auszugehen ist.

Vorliegendenfalls wurde in den wiederaufzunehmenden Verfahren die Rechtsansicht vertreten, ein allfälliges Zugeständnis der Wasserrechtsbehörde, sich mit den Abweichungen vom Bescheidziel (hinsichtlich der Mindesttiefe des Grundwasserteichs) zufrieden zu geben, könne keine gesicherte Rechtsposition verschaffen. Von einem klaren und überwiegenden Vorteil der Nassbaggerung für die Beklagten könnte daher allenfalls (erst) ausgegangen werden, wenn bescheidmäßig eine Bewilligung der weiteren Nutzung als Bade- und Fischteich erteilt werden sollte. Diese Rechtsansicht hat die Klägerin in ihrer Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil in den wiederaufzunehmenden Verfahren zwar als „schlicht unrichtig" bezeichnet, habe die Wasserrechtsbehörde die Kollaudierung doch nur deshalb bislang nicht vorgenommen gehabt, weil unter anderem die Beklagten - wahrscheinlich aus Sorge vor Zahlungspflichten für die Kosten der Nassbaggerung - gegen eine solche Maßnahme im Wasserrechtsverfahren aufgetreten seien. Allerdings hat dem das Berufungsgericht in den wiederaufzunehmenden Verfahren zutreffend das Neuerungsverbot nach § 482 ZPO entgegen gehalten, sodass von einer mangelnden Behauptung der angeblichen „Tatsache" auszugehen ist.Vorliegendenfalls wurde in den wiederaufzunehmenden Verfahren die Rechtsansicht vertreten, ein allfälliges Zugeständnis der Wasserrechtsbehörde, sich mit den Abweichungen vom Bescheidziel (hinsichtlich der Mindesttiefe des Grundwasserteichs) zufrieden zu geben, könne keine gesicherte Rechtsposition verschaffen. Von einem klaren und überwiegenden Vorteil der Nassbaggerung für die Beklagten könnte daher allenfalls (erst) ausgegangen werden, wenn bescheidmäßig eine Bewilligung der weiteren Nutzung als Bade- und Fischteich erteilt werden sollte. Diese Rechtsansicht hat die Klägerin in ihrer Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil in den wiederaufzunehmenden Verfahren zwar als „schlicht unrichtig" bezeichnet, habe die Wasserrechtsbehörde die Kollaudierung doch nur deshalb bislang nicht vorgenommen gehabt, weil unter anderem die Beklagten - wahrscheinlich aus Sorge vor Zahlungspflichten für die Kosten der Nassbaggerung - gegen eine solche Maßnahme im Wasserrechtsverfahren aufgetreten seien. Allerdings hat dem das Berufungsgericht in den wiederaufzunehmenden Verfahren zutreffend das Neuerungsverbot nach Paragraph 482, ZPO entgegen gehalten, sodass von einer mangelnden Behauptung der angeblichen „Tatsache" auszugehen ist.

Damit stellt der Bescheid vom 16. 10. 2003 aber nicht nur ein neues Beweismittel (nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Hauptprozess) dar, sondern handelt es sich dabei inhaltlich auch um eine neue Tatsache selbst (vgl SZ 40/120 zum insofern durchaus vergleichbaren Fall der nachträglichen devisenbehördlichen Genehmigung eines Vertrags). Hat die Klägerin ihre Wiederaufnahmsklage auf keinen gesetzlichen Anfechtungsgrund gestützt, dann war die Klage unter Aufhebung des Ersturteils und Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Verfahrens zurückzuweisen.Damit stellt der Bescheid vom 16. 10. 2003 aber nicht nur ein neues Beweismittel (nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Hauptprozess) dar, sondern handelt es sich dabei inhaltlich auch um eine neue Tatsache selbst vergleiche SZ 40/120 zum insofern durchaus vergleichbaren Fall der nachträglichen devisenbehördlichen Genehmigung eines Vertrags). Hat die Klägerin ihre Wiederaufnahmsklage auf keinen gesetzlichen Anfechtungsgrund gestützt, dann war die Klage unter Aufhebung des Ersturteils und Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Verfahrens zurückzuweisen.

Dem Revisionsrekurs ist ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet auf §§ 41, 50 ZPO. Einheitswert gebührt gemäß § 23 Abs 3 RATG nur im Ausmaß von 60 %.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet auf Paragraphen 41,, 50 ZPO. Einheitswert gebührt gemäß Paragraph 23, Absatz 3, RATG nur im Ausmaß von 60 %.