TE OGH 2005/3/2 13Os19/05a

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. März 2005 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Petö als Schriftführer in der Strafsache gegen Victor O***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Sunday A***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 1. Dezember 2004, GZ 142 Hv 200/04d-211, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 2. März 2005 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Petö als Schriftführer in der Strafsache gegen Victor O***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Sunday A***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 1. Dezember 2004, GZ 142 Hv 200/04d-211, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über die Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen gegen den Ausspruch über die Strafe werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet. Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftige Schuldsprüche anderer Angeklagter enthaltenden Urteil wurde Sunday A***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 (vierter Fall), Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftige Schuldsprüche anderer Angeklagter enthaltenden Urteil wurde Sunday A***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, (vierter Fall), Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien gewerbsmäßig im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den im Urteil genannten weiteren Tätern den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge durch Verkauf in Verkehr gesetzt, und zwar von Anfang Oktober bis zum 8. November 2003 und von Ende Februar bis zumindest Mitte April 2004 insgesamt 42 Gramm Heroin und 420 Gramm Kokain (Reinsubstanz, US 9).

Die auf Z 4, 5, 9 lit a und (nur nominell) 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel. In der Hauptverhandlung wurde beantragt, „die Rechnung des Handys", das beim Angeklagten sichergestellt wurde, „aus den Depositen beizuschaffen, zum Beweis dafür, dass es ein gekauftes Handy aus einem Second Handy Shop war" (S 105/IV).Die auf Ziffer 4,, 5, 9 Litera a und (nur nominell) 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel. In der Hauptverhandlung wurde beantragt, „die Rechnung des Handys", das beim Angeklagten sichergestellt wurde, „aus den Depositen beizuschaffen, zum Beweis dafür, dass es ein gekauftes Handy aus einem Second Handy Shop war" (S 105/IV).

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wiesen die Tatrichter den Antrag aus den im Urteil (vgl aber § 238 Abs 2 StPO) nachgetragenen Gründen ohne Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten (Art 6 Abs 1 und Abs 3 EMRK) ab. Demnach hätte ein Gelingen des Beweises die belastenden Angaben des Zeugen über den Verkauf von Suchtgift nicht in Frage gestellt.Entgegen der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) wiesen die Tatrichter den Antrag aus den im Urteil vergleiche aber Paragraph 238, Absatz 2, StPO) nachgetragenen Gründen ohne Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten (Artikel 6, Absatz eins und Absatz 3, EMRK) ab. Demnach hätte ein Gelingen des Beweises die belastenden Angaben des Zeugen über den Verkauf von Suchtgift nicht in Frage gestellt.

Entgegen dem weiteren Vorbringen (Z 5 zweiter und vierter Fall, in der Beschwerde unter Z 10 ausgeführt), wurde auf die leugnende Verantwortung des Angeklagten im Urteil durchaus Bedacht genommen (US 9 f) und angeführt, aus welchen Erwägungen die Tatrichter zur Feststellung über den Tatzeitraum und damit über die Menge des verkauften Suchtgiftes gelangten (US 10 f iVm US 6). Aus Z 9 lit a wird geltend gemacht, es fehle an Feststellungen zur subjektiven Tatseite. Dies trifft nicht zu.Entgegen dem weiteren Vorbringen (Ziffer 5, zweiter und vierter Fall, in der Beschwerde unter Ziffer 10, ausgeführt), wurde auf die leugnende Verantwortung des Angeklagten im Urteil durchaus Bedacht genommen (US 9 f) und angeführt, aus welchen Erwägungen die Tatrichter zur Feststellung über den Tatzeitraum und damit über die Menge des verkauften Suchtgiftes gelangten (US 10 f in Verbindung mit US 6). Aus Ziffer 9, Litera a, wird geltend gemacht, es fehle an Feststellungen zur subjektiven Tatseite. Dies trifft nicht zu.

Tatobjekt des § 28 Abs 2 SMG ist eine große Menge Suchtgift (in Hinsicht auf die Reinsubstanz). Sie ist der Grenzmenge im Sinn des § 28 Abs 6 SMG gleichzusetzen (RIS-Justiz RS0117462). Diese Grenzmenge ist durch die Suchtgift-Grenzmengenverordnung für Heroin mit 3 Gramm und für Kokain mit 15 Gramm (Reinsubstanz) festgelegt. In Verkehr gesetzte, die Grenzmenge für sich allein nicht erreichende Suchtgiftquanten sind nur insoweit zu einer großen Menge zusammenzufassen, als der Vorsatz des Täters von vornherein die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste. Wird ein solcher Täterwille nicht als erwiesen angenommen, können derartige Einzelakte nur jeweils das Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster Fall SMG begründen (RIS-Justiz RS0088096, RS0112225).Tatobjekt des Paragraph 28, Absatz 2, SMG ist eine große Menge Suchtgift (in Hinsicht auf die Reinsubstanz). Sie ist der Grenzmenge im Sinn des Paragraph 28, Absatz 6, SMG gleichzusetzen (RIS-Justiz RS0117462). Diese Grenzmenge ist durch die Suchtgift-Grenzmengenverordnung für Heroin mit 3 Gramm und für Kokain mit 15 Gramm (Reinsubstanz) festgelegt. In Verkehr gesetzte, die Grenzmenge für sich allein nicht erreichende Suchtgiftquanten sind nur insoweit zu einer großen Menge zusammenzufassen, als der Vorsatz des Täters von vornherein die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste. Wird ein solcher Täterwille nicht als erwiesen angenommen, können derartige Einzelakte nur jeweils das Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall SMG begründen (RIS-Justiz RS0088096, RS0112225).

Ein derartiger Täterwille ist dem Urteil entgegen der Beschwerde durchaus zu entnehmen (s die Ausführungen US 9). Die Rechtsrüge geht darüber jedoch hinweg und unternimmt statt des gebotenen Vergleichs des im Urteil festgestellten Sachverhalts mit dem angewendeten Gesetz eine Betrachtung der Aussagen von Zeugen und jener des Angeklagten. Damit ist sie aber nicht an den gesetzlichen Anfechtungsmöglichkeiten orientiert.

Letzteres gilt auch für die ausgeführte Berufung wegen des Ausspruches über die Schuld, die zur Bekämpfung kollegialgerichtlicher Urteile in der Verfahrensordnung nicht vorgesehen ist und daher zurückzuweisen war.

Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bei nichtöffentlicher Beratung (§ 285d Abs 1 StPO) bewirkte die Kompetenz des Oberlandesgerichtes zur Entscheidung über die Berufungen wegen des Ausspruchs über die Strafe (§ 285i StPO).Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bei nichtöffentlicher Beratung (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO) bewirkte die Kompetenz des Oberlandesgerichtes zur Entscheidung über die Berufungen wegen des Ausspruchs über die Strafe (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.