TE OGH 2005/3/3 15Os5/05g

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. März 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kain als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rainer Christian K***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. Mai 2004, GZ 043 Hv 134/02t-488, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Rainer Christian K***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien und anderen Orten fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 2.000 Euro, nicht aber 40.000 Euro übersteigenden Wert, nachgenannten Berechtigten großteils durch Einbruch in Gebäude, und zwar in Kindertagesheime und Schulen, zu B.3. auch in einen Kiosk, sowie durch Aufbrechen von Behältnissen mit dem Vorsatz, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung der Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

A. weggenommen, und zwar

1. zwischen 13. und 15. November 1999 in Wien 22., Kalmusweg 57, Berechtigten der M***** 27.000 S (= 1.962,16 Euro), (Anzeige D 6999/Dt/99),

2. zwischen 16. und 17. September 1999 in Wien 22., Benjowskigasse 2-6, Berechtigten der M***** 8.593,20 S (= 624,49 Euro), (D 5647/Dt/99),

3. am 13. Juni 1999 in 6020 Innsbruck, Peter-Mayr-Nusser Weg, durch Aufbrechen von Spielautomaten Berechtigten der Firma H***** und Berechtigten der Firma A***** insgesamt 2.800 S (= 203,48 Euro), (II 10/608/99),

4. zwischen 22. und 23. Juni 1999 in Wien 22., Jedlersdorfer Straße 96, Berechtigten der M***** 500 S (= 36,33 Euro) Bargeld, (D 2844/F/99),

5. zwischen 18. und 20. September 1999 in Wien 21., Broßmannplatz 3, Berechtigten der M***** 10.000 S (= 726,72 Euro) sowie 22 Einzelfahrscheine, 20 Umweltfahrscheine á 4 Fahrten, alle in nicht mehr feststellbarem Wert (D 4675/Fd/99),

6. zwischen 25. und 28. Juni 1999 in Wien 10., Bernadottegasse 59, Berechtigten der M***** 4.029 S (= 292,79 Euro), (D 3988/F/99),

7. zwischen 20. und 21. Juli 1999 in Wien 10., Bergtaidinweg 11, Berechtigten der M***** der Gemeinde Wien 16.001,86 S (= 1.162,90 Euro) sowie 5 goldene Kinderhalsketten und 1 goldenes Kinderarmband von nicht mehr festzustellbarem Wert (D 4562/F/99),

8. zwischen 2. und 3. August 1999 in Wien 23., Rudolf Waissendorfgasse 29, Berechtigten des Österreichischen P***** 72.755 S (= 5.278,31 Euro) Bargeld sowie Badekarten für das Bad W***** im Wert von 8.832 S (= 641,84 Euro), (D 2046/Li/99),

9. am 13. oder 14. Februar 20001 in Wien 10., Herschelgasse 3, Berechtigten der M***** 520 S (= 37,78 Euro), (D 979/F/01),

10. zwischen 15. und 16. Februar 2001 in Wien 10., Bernadottegasse 59, Berechtigten der M***** 4.493,75 S (= 326,57 Euro), (D 1051/F/01),

11. am 15. oder 16. Februar 2001 in Wien 10., Hugo-Meisl-Weg 6, Berechtigten der M***** 23.950 S (= 1.740,51 Euro), sowie eine Handkassa im Wert von 309,95 S (= 22,51 Euro), (D 1052/F/01),

12. zwischen 17. und 19. Februar 2001 in Wien 13., Auhofstraße 78f, Berechtigten der R*****-Schule 32.502 S (= 2.263,01 Euro), (D 301/Hg/01),

13. am 1. oder 2. Februar 2001 in Wien 22., Schödelbergerstraße 7, Berechtigten der M***** 5.964 S (= 433,42 Euro) Bargeld, eine Handkasse im Wert von 213 S (= 15,47 Euro) und eine Geldtasche im Wert von 60 S (= 4,36 Euro), (D 762/Dt/01),

14. am 31. Jänner 2001 oder 1. Februar 2001 in Wien 23., Carlbergergasse 72, Berechtigten der M***** 4.012 S (= 291,56 Euro), (D 354/Li/01),

15. zwischen 12. und 14. Jänner 2001 in Wien 23., Maurer Lange Gasse 115, Berechtigten der Schule der E***** 800 S (= 50,13 Euro), (D 146/Li/01),

16. am 13. oder 14. Februar 2001 in Wien 23., Akaziengasse 44-50, Berechtigten der M***** 6.766,30 S (= 491,72 Euro), (D 478/Li/01),

17. am 22. oder 23. Juli 1999 in Wien 10., Hugo-Meislweg 18, Berechtigten der M***** 200 S (= 15 Euro), (D 4606/f/99),

18. zwischen 18. und 22. Juli 1999 in Wien 10., Holteyplatz 3, Berechtigten der M***** 1 Stoffgeldtasche in nicht mehr festzustellendem Wert und 4.666,64 S (= 339,15 Euro), (D-4583/F/99),

19. am 16. oder 17. Juni 1999 in Wien 21., Schumpeterweg 4, Berechtigten der M***** 200 S (= 15 Euro), (D 2724/Fd/99);

B) wegzunehmen versucht, und zwar

1. am 6. Dezember 2000 in 2500 Baden, Mühlgasse 67, Berechtigten des P*****, Bargeld und Wertgegenstände (Kriminalabteilung Baden, 7279/00),

2. zwischen 9. Februar 2001 und 12. Februar 2001 in Wien 23., Johann-Hörbiger-Gasse 43, Berechtigten der M***** Bargeld und Wertgegenstände (D 456/Li/01),

3. am 13. Juni 1999 in 6020 Innsbruck, Peter-Mayr-Nusser Weg, dem Werner F***** durch Aufbrechen von Spinden, Aufschneiden eines Markisendaches und Aufzwängen eines metallenen Rollladens Bargeld und Wertgegenstände (II 10/608/99),

4. am 21. Februar 2001 durch Einsteigen in Wien 19., Billrothstraße 73, Berechtigten des B*****, Bargeld und Wertgegenstände (D 431/D/01),

5. zwischen 2. und 6. September 1999 in Wien 10., Wendtstattgasse 4A, Berechtigten des K***** Bargeld und Wertgegenstände (D-6632/F/99).

Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 1, 3, 4, 5, 8, 9 lit a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht im Recht.

Unter dem erstangeführten Nichtigkeitsgrund (Z 1) macht der Beschwerdeführer geltend, in der Hauptverhandlung am 6. Mai 2004 sei es grundlos zu einem Wechsel des beisitzenden Richters und eines Schöffen gekommen. Es liege daher ein Verstoß gegen § 17 Abs 5 und 6 GeO vor. Die beiden neuen Richter seien nicht in das gesamte Beweisverfahren eingebunden gewesen und hätten sich daher kein sachliches Urteil bilden können. Er habe - was er in der Verfahrensrüge (Z 4) ausdrücklich geltend macht - einen Antrag auf Neudurchführung des Verfahrens gestellt. In der Hauptverhandlung am 6. Mai 2004 habe er einer Verlesung von in früheren Hauptverhandlungen abgelegten Zeugenaussagen nur hinsichtlich der Schadensbeträge, der angeblich gestohlenen Gegenstände und „deren Modifikation" (gemeint offensichtlich der aufgrund der Zeugenaussagen vorgenommenen Modifikationen der Anklageschrift) zugestimmt. Auch mit der Verlesung der Aussage des Polizeibeamten Inspektor Wolfgang R***** habe er sich einverstanden erklärt (S 275/XII). Damit seien aber nur Beweise zum Faktum A.4., nicht aber zu allen übrigen Anklagepunkten aufgenommen worden.

Diesen Einwänden ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Änderung der Senatszusammensetzung dem Angeklagten und seinem Verteidiger eingangs der Verhandlung am 6. Mai 2004 bekannt wurde. Sie haben diesen Umstand jedoch nicht sofort geltend gemacht (§ 281 Abs 1 Z 1 zweiter Satzteil StPO). Der Beschwerdeführer ist daher zur Rüge der nicht gehörigen Besetzung des Gerichtshofes nicht legitimiert.

Im Übrigen ist ihm jedoch - auch in Erledigung der Verfahrensrüge (Z 4) - zu erwidern:

In der vorliegenden Strafsache fanden in einer anderen Senatszusammensetzung am 21. Mai und am 25. Juni 2003 Hauptverhandlungen statt, bei denen sowohl der Beschwerdeführer als auch sein Verteidiger Dr. Bammer anwesend waren. In diesen wurde der Angeklagte befragt sowie vier Vertreter von Geschädigten und der Polizeibeamte Inspektor R***** als Zeugen als vernommen. Da der Vorsitzende des Senates mit 1. Dezember 2003 in den dauernden Ruhestand trat, kam es zu einer Änderung der Geschäftsverteilung. Wie der Oberste Gerichtshof erhoben und dem Verteidiger zur Kenntnis gebracht hat, war im Verhandlungszeitpunkt die Richterin Mag. Martina S***** als Vorsitzende und Mag. Roland W***** als Beisitzer zuständig. Die Schöffen wurden nach der gültigen Dienstliste geladen. Sie wurde auch vorschriftsmäßig beeidet (S 243/XII). Der Gerichtshof war daher ordnungsgemäß besetzt.

Am 6. Mai 2004 verkündete die Vorsitzende eingangs der Verhandlung den Beschluss auf Neudurchführung der Hauptverhandlung wegen Zeitablaufs und geänderter Senatszusammensetzung gemäß § 276a StPO (neuerlich S 243/XII). In dieser Verhandlung bekannte sich der Angeklagte zu keinem Faktum der Anklageschrift schuldig, er verantwortete sich kurz zu den Fakten A.1. und A.2., verweigerte dann jedoch die Aussage (S 247 bis 249/XII). Im Rahmen des Beweisverfahrens wurden die Polizeibeamten Bezirksinspektor Thomas St***** (S 249 f/XII), Inspektor Erwin L***** (S 259 ff/XII), Inspektor Wolfgang H***** (S 263 ff/XII) und Bezirksinspektor Ferdinand A***** (S 267 ff/XII) zu ihren Erhebungstätigkeiten und insbesondere über das Zustandekommen des ausführlichen Geständnisses des Angeklagten während der Polizeierhebungen vernommen. Dem Nichtigkeitswerber wurde Gelegenheit geboten, zu den Aussagen dieser Zeugen Stellung zu nehmen, was er auch tat. Schließlich stimmte er der Verlesung von Zeugenaussagen aus den vorangegangenen Hauptverhandlungen im oben angeführten Umfang zu. Nach Ausdehnung der Anklage um weitere Fakten und Modifikation der schriftlich erhobenen Anklage in einzelnen Punkten wurde der Angeklagte hiezu befragt, er verwies auf seine bisherigen Aussagen.

Zuletzt wurden sämtliche Anzeigen, die Strafregisterauskunft und die im Akt erliegenden Gutachten (offenbar gemäß § 252 Abs 2 StPO) sowie der „wesentliche übrige Akteninhalt" ohne Einwand seitens des Beschwerdeführers verlesen (S 281/XII). Beweisanträge auf Vernehmung weiterer Zeugen hat der Nichtigkeitswerber trotz ausdrücklicher Befragung nicht gestellt (S 275/XII).

Damit wurde aber die Verhandlung tatsächlich iSd § 276a StPO neu durchgeführt. In seinem Urteil durfte sich das Gericht nur auf das in dieser Hauptverhandlung vorgekommene stützen, was es auch getan hat.

Die Nichtigkeitsgründe der Z 1 und 4 des § 281 Abs 1 StPO liegen demnach nicht vor.

Die auf § 281 Abs 1 Z 3 StPO gestützte Rüge behauptet die Verletzung verschiedener Verfahrensvorschriften. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bewirkt diesen Nichtigkeitsgrund ausschließlich die Verletzung oder Vernachlässigung einer Vorschrift in der Hauptverhandlung, deren Beobachtung das Gesetz ausdrücklich bei sonstiger Nichtigkeit vorschreibt, wobei nach der Judikatur die im Klammerausdruck der Z 3 erfassten Vorschriften der Strafprozessordnung taxativ aufgezählt werden (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 193).

Die Beschwerde moniert, die „Frage bezüglich der Tresore" hätte an den Zeugen Bezirksinspektor A***** nicht gestellt werden dürfen. Abgesehen davon, dass sie die angeblich unzulässige Frage nicht bezeichnet (und eine solche auch dem Hauptverhandlungsprotokoll nicht zu entnehmen ist - vgl S 265 ff/XII), wäre dieser Vorgang nur bei entsprechender Antragstellung in der Hauptverhandlung unter dem Aspekt der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO bekämpfbar. Diesbezügliche Anträge wurden aber nicht gestellt.Die Beschwerde moniert, die „Frage bezüglich der Tresore" hätte an den Zeugen Bezirksinspektor A***** nicht gestellt werden dürfen. Abgesehen davon, dass sie die angeblich unzulässige Frage nicht bezeichnet (und eine solche auch dem Hauptverhandlungsprotokoll nicht zu entnehmen ist - vergleiche S 265 ff/XII), wäre dieser Vorgang nur bei entsprechender Antragstellung in der Hauptverhandlung unter dem Aspekt der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO bekämpfbar. Diesbezügliche Anträge wurden aber nicht gestellt.

Gemäß § 120 StPO dürfen bei sonstiger Nichtigkeit nur solche Personen nicht als Sachverständige beigezogen werden, die nicht als Zeugen vernommen oder beeidet werden dürfen oder die zum Beschuldigten oder zum Verletzten in einem der im § 152 Abs 1 Z 2 StPO bezeichneten Verhältnisse stehen. Da dieser Umstand für die Ärzte des Institutes für gerichtliche Medizin der Universität Wien nicht zutraf, begründet die Verlesung und Verwertung von deren Gutachten keine Nichtigkeit. Für eine Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 2 StPO fehlt es darüber hinaus an einer Verwahrung des Beschwerdeführers gegen die Verlesung der Expertise in der Hauptverhandlung.

Eine Verfahrensverzögerung durch den inzwischen in den Ruhestand getretenen Richter bewirkt ebenfalls keine Nichtigkeit, sie wäre aber allenfalls als Milderungsgrund nach § 34 Abs 2 StGB zu berücksichtigten.

Der Erledigung der Mängelrüge (Z 5) ist voranzustellen:

Das Erstgericht hat den Schuldspruch auf die bei der Festnahme des Angeklagten sichergestellten Werkzeuge und von den Tatorten stammenden Schlösser, die Gutachten der Institute für gerichtliche Medizin der Universitäten Innsbruck und Wien sowie insbesondere auf das vor Beamten der Sicherheitsbehörden abgelegte, umfassende und detaillierte Geständnis des Angeklagten gestützt (US 38). Da er dieses bereits vor dem Untersuchungsrichter und dann in der Hauptverhandlung widerrufen hat, haben sich die Tatrichter mit dessen Zustandekommen und den hiezu in der Hauptverhandlung von den erhebenden Polizeibeamten gemachten Angaben ausführlich auseinandergesetzt (US 39 bis 41). Zu den Fakten A.1. bis 7., 13., 17. bis 19. sowie B.1., 3. und 5. konnte sie sich auch auf die DNA-Auswertungen von an den jeweiligen Tatorten vorgefundenen Spurenträgern stützen. Diese ergaben nämlich eine vollständige Übereinstimmung der genetischen Merkmale mit jenen des Angeklagten (US 41). Daher kamen sie zum Ergebnis, dass die leugnende Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung zur Gänze widerlegt und er der Täter aller dem Schuldspruch zugrunde liegenden Taten war.

Damit waren die Richter aber auch nicht verpflichtet, sich mit jedem Detail der leugnenden Verantwortung und des Beweisverfahrens überhaupt auseinanderzusetzen. Dass aus den Beweisergebnissen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlüsse möglich wären, vermag den Nichtigkeitsgrund nicht zu begründen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 450).

Die behauptete Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) liegt nicht vor.

Zu den Schuldsprüchen A.3. und B.3. (Nichtigkeitsbeschwerde Punkte 4.1.1. und 6.3.1.) hat das Erstgericht die Verantwortung des Beschwerdeführers - entgegen seinem Vorbringen - sehr wohl in die Erwägungen miteinbezogen (vgl US 39 unten). Festgestellt hat es auch, dass am Tatort ein schwarzer Lederhalbschuh sichergestellt werden konnte, der nicht dem Angeklagten zuordenbar war (US 15). Dass sich der Spielautomatenaufsteller rund vier Jahre nach der Tat nicht mehr an den Einbruchsdiebstahl erinnern konnte, stellt keinen erheblichen Umstand dar.Zu den Schuldsprüchen A.3. und B.3. (Nichtigkeitsbeschwerde Punkte 4.1.1. und 6.3.1.) hat das Erstgericht die Verantwortung des Beschwerdeführers - entgegen seinem Vorbringen - sehr wohl in die Erwägungen miteinbezogen vergleiche US 39 unten). Festgestellt hat es auch, dass am Tatort ein schwarzer Lederhalbschuh sichergestellt werden konnte, der nicht dem Angeklagten zuordenbar war (US 15). Dass sich der Spielautomatenaufsteller rund vier Jahre nach der Tat nicht mehr an den Einbruchsdiebstahl erinnern konnte, stellt keinen erheblichen Umstand dar.

Beim Schuldspruch A.7. (Nichtigkeitsbeschwerde Punkte 4.1.2. und 6.3.3.) haben die Tatrichter konstatiert, dass am Tatort ein Haar und ein benütztes Taschentuch gefunden wurden, welche nicht vom Rechtsmittelwerber stammten (US 19). Da aber dort auch eine Limonadenflasche mit seinen biologischen Spuren sichergestellt werden konnte, schlossen sie zulässig und mängelfrei auf seine Täterschaft.

Den Schuldspruch A.12. (Nichtigkeitsbeschwerde Punkt 4.1.3.) gründete der Schöffensenat neben dem Geständnis des Angeklagten vor der Polizei auch auf einen in seinem Rucksack sichergestellten Schließzylinder, der von der Schule stammte. Das kriminaltechnische Gutachten ON 296 schließt den ebenfalls sichergestellten Rollgabelschlüssel als Verursacher der Spuren am Zylinderschloss aus. Diese Expertise bedurfte aber keiner Erwähnung im Urteil, weil durch deren Ergebnis die Täterschaft des Beschwerdeführer nicht berührt wird und die Kenntnis des die Spuren verursachenden Werkzeuges keinen für die Schuldfrage wesentlichen Umstand betrifft.

Auch zum Faktum B.1. liegt keine Unvollständigkeit vor (Nichtigkeitsbeschwerde Punkte 4.1.4. und 6.3.6.). Haben doch die Tatrichter alle für die Entscheidung wesentlichen Ergebnisse des Beweisverfahrens berücksichtigt, darunter auch die Tatsache, dass die Bierflaschen mit den genetischen Spuren des Rechtsmittelwerbers nicht direkt am Tatort, sondern in dessen Nähe gefunden wurden. Die daraus gezogenen Schlüsse widersprechen weder den Grundsätzen folgerichtigen Denkens noch denjenigen grundlegender Erfahrungssätze.

Wo genau am Tatort des Faktums A.4. der Kaugummi mit den genetischen Spuren des Angeklagten gefunden wurde (Nichtigkeitsbeschwerde Punkte 4.1.5. und 6.3.5.), stellt keinen für die Beurteilung der Schuldfrage wesentlichen Umstand dar.

Auch eine Nichtigkeit, weil das Erstgericht keine oder eine offenbar unzureichende Begründung angegeben hat (Z 5 vierter Fall - Punkt 4.2. der Nichtigkeitsbeschwerde), liegt nicht vor.

Nicht nur das Geständnis des Beschwerdeführers vor der Polizei wurde in den Entscheidungsgründen berücksichtigt und anhand der Aussagen der vernehmenden Polizeibeamten erörtert (US 38 ff). Das Schöffengericht hat die sich aus den Anzeigen ergebenden objektiven Spuren berücksichtigt (US 38 Abs 3) und sich insbesondere auch auf die DNA-Gutachten gestützt (US 41). Das Urteil enthält daher keine Scheinbegründung, vielmehr versucht das Rechtsmittel aus dem Beweisverfahren andere Schlüsse zu ziehen und bekämpft damit in Wahrheit nur unzulässig die Beweiswürdigung der Erkenntnisrichter, was auch im Hinweis auf den Grundsatz „in dubio pro reo" zum Ausdruck kommt.

Eine Aktenwidrigkeit (Z 5 letzter Fall - Punkt 4.3. der Nichtigkeitsbeschwerde) ist nur dann gegeben, wenn das Urteil den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (WK-StPO § 281 Rz 467).

Ein solcher Mangel wird im Rechtsmittel nicht einmal behauptet. Im Übrigen ist den unter diesem Punkt erhobenen Einwänden aber zu erwidern:

Bei den Fakten A.10. und 11. (Punkt 4.3.1. der Nichtigkeitsbeschwerde) wurde das DNA-Gutachten nicht als Begründung des Schuldspruches herangezogen (vgl US 23, 24, 41), sondern wurden diese auf das bei der Polizei abgelegte Geständnis gestützt.Bei den Fakten A.10. und 11. (Punkt 4.3.1. der Nichtigkeitsbeschwerde) wurde das DNA-Gutachten nicht als Begründung des Schuldspruches herangezogen vergleiche US 23, 24, 41), sondern wurden diese auf das bei der Polizei abgelegte Geständnis gestützt.

Richtig ist, dass am Tatort in Wien 22., Kalmusweg 57 (Faktum A.1. - Punkte 4.3.2. und 6.3.2. der Nichtigkeitsbeschwerde), Fingerabdruckspuren gefunden wurden, welche nicht dem Angeklagten zugeordnet werden konnten (ON 70). Der Schuldspruch stützte sich jedoch neben dessen Geständnis vor der Polizei auch auf das DNA-Gutachten. Danach waren auf einer am Tatort zurückgelassenen Mineralwasserflasche biologische Spuren des Angeklagten vorhanden. Da in einem Kindertagesheim viele Spuren vorhanden sind, stellen die nicht dem Beschwerdeführer zuordenbaren keinen Umstand dar, der seine Täterschaft ausschließen könnte.

Zum Faktum A.19. (Punkte 4.3.3. und 6.3.4. der Nichtigkeitsbeschwerde) wurde tatsächlich zunächst Thomas Ko***** als Täter verdächtigt. Ihm konnte die Tat aber nicht nachgewiesen werden (vgl S 271/IV). Die Auswertung der biologischen Spuren auf einem am Tatort sichergestellten Kaugummi ergab eine völlig mit der des Rechtsmittelwerbers idente DNA-Kette. Daraus schlossen die Tatrichter in logisch einwandfreier Weise im Zusammenhalt mit dem vor der Polizei abgelegten Geständnis auf seine Täterschaft.Zum Faktum A.19. (Punkte 4.3.3. und 6.3.4. der Nichtigkeitsbeschwerde) wurde tatsächlich zunächst Thomas Ko***** als Täter verdächtigt. Ihm konnte die Tat aber nicht nachgewiesen werden vergleiche S 271/IV). Die Auswertung der biologischen Spuren auf einem am Tatort sichergestellten Kaugummi ergab eine völlig mit der des Rechtsmittelwerbers idente DNA-Kette. Daraus schlossen die Tatrichter in logisch einwandfreier Weise im Zusammenhalt mit dem vor der Polizei abgelegten Geständnis auf seine Täterschaft.

Insgesamt liegen daher formelle Begründungsmängel nicht vor.

Die Anklage wurde durch das Urteil nicht überschritten (Z 8).

Die Staatsanwaltschaft stellte nämlich das Verfahren betreffend die in der Anzeige mit der Zahl D/2724/f/99 geschilderten Tat ein, nicht jedoch jene, welche vom Schuldspruch A.19. umfasst ist, mit der Zahl D/2724/Fd/99.

Die zum Schuldspruch A.1. inkriminierte Tat war bereits Gegenstand der am 21. Februar 2000 gegen Rainer K***** erhobenen Anklage der Staatsanwaltschaft Wien (GZ 13 St 121969/99-16 = ON 32 des Aktes 27 a Vr 6108/00 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien; dort Faktum 15.). Über einen Anklageeinspruch erkannte das Oberlandesgericht Wien mit Beschluss vom 28. März 2000, AZ 18 Bs 77/00, unter anderem, dass die Anklage hinsichtlich dieses Faktums zur besseren Aufklärung des Sachverhaltes gemäß § 211 Abs 1 StPO vorläufig zurückgestellt werde. Da die Staatsanwaltschaft die Tat in der diesem Verfahren zugrunde liegenden Anklageschrift (GZ 13 St 121969/99z-87 = ON 351 des Vr-Aktes) als Faktum A.1. anführte, liegt ein ordnungsgemäßer Verfolgungsantrag vor.

Zur Tat des Schuldspruches A.7. hat die Staatsanwaltschaft lediglich wegen des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 StGB hinsichtlich der gleichzeitig mit dem Bargeld und dem Kinderschmuck aus dem Tresor entfremdeten Sparbüchern die Erklärung nach § 109 Abs 1 StPO aus dem Grunde des § 34 Abs 2 Z 1 StPO abgegeben. Da der öffentliche Ankläger nur auf die Verfolgung eines Teiles der Tat aus Zweckmäßigkeitsgründen verzichtet hat, liegt unzweifelhaft der grundsätzliche Verfolgungswille zu dieser Tat vor. Der Verfolgungsverzicht des Staatsanwaltes vermochte nämlich keine Rechtswirkungen entfalten, weil er nur eine weitere Subsumtion der Tat unter § 229 StGB umfasste (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 525).

Gegenstand einer Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist ausschließlich der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich der Berücksichtigung prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt (WK-StPO § 281 Rz 581).

Zu den Schuldsprüchen A.3. und B.3. legt die Beschwerde nicht dar, warum entgegen § 29 StGB eine gesonderte „rechtliche Unterstellung der zugerechneten Taten als Verbrechen oder Vergehen" notwendig gewesen wäre. Die übrigen hiezu erhobenen Einwände betreffen neuerlich die Begründungsebene, über welche bereits im Rahmen der Mängelrüge abgesprochen wurde (vgl die Ausführungen zu Punkten 4.1.1 und 6.1. der Nichtigkeitsbeschwerde).Zu den Schuldsprüchen A.3. und B.3. legt die Beschwerde nicht dar, warum entgegen § 29 StGB eine gesonderte „rechtliche Unterstellung der zugerechneten Taten als Verbrechen oder Vergehen" notwendig gewesen wäre. Die übrigen hiezu erhobenen Einwände betreffen neuerlich die Begründungsebene, über welche bereits im Rahmen der Mängelrüge abgesprochen wurde vergleiche die Ausführungen zu Punkten 4.1.1 und 6.1. der Nichtigkeitsbeschwerde).

Die Behauptung fehlender Feststellungen der Art, Type und Sicherheitsklasse (offenbar gemeint: der aufgebrochenen) Tresore bezeichnet einerseits kein Beweisergebnis, welches eine entsprechende Konstatierung überhaupt ermöglicht hätte, und zeigt nicht auf, warum solche zur rechtlichen Beurteilung der Taten erforderlich gewesen wären.

Die weitere unter Punkt 6.3. erhobene Rechtsrüge geht nicht von den Feststellungen des Schöffengerichtes aus, sondern verweist neuerlich auf nach Meinung des Beschwerdeführers ungenügende Berücksichtigung von gegen seine Täterschaft sprechenden Beweisergebnissen und fordert aufgrund „erheblicher Zweifel" jeweils einen Freispruch. Damit macht sie aber keinen Rechtsfehler geltend, sondern bemängelt die Begründung des Schuldspruches nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung. Im Übrigen wurden die identen Einwände bereits bei der Mängelrüge behandelt (Punkt 6.3.1. ist ident mit 4.1.1. der Nichtigkeitsbeschwerde, 6.3.2 mit 4.3.2., 6.3.3. mit 4.1.2., 6.3.4. mit 4.3.3., 6.3.5. mit 4.1.5. und 6.3.6. mit 4.1.4.).

Die Strafzumessungsrüge (Z 11) ist nicht begründet.

Eine Bedachtnahme auf eine Vorverurteilung und die Verhängung einer Zusatzstrafe ist nur dann möglich und zulässig, wenn die neuerliche Verurteilung wegen einer Tat erfolgt, die nach der Zeit ihrer Begehung schon im früheren Verfahren hätte abgeurteilt werden können. Da der Angeklagte jedoch auch nach der (Vor-)Verurteilung durch das Landesgericht für Strafsachen Wien am 4. Oktober 2000 Einbruchsdiebstähle begangen hat (Fakten A.10. bis 16., B.1., 2. und 4.) wäre eine Aburteilung im früheren Verfahren nicht möglich gewesen, sodass die Verhängung einer Zusatzstrafe nicht in Betracht kommt. Dem Erstgericht ist daher kein nichtigkeitsbegründender Fehler in der Strafbemessung unterlaufen.

Aus diesen Gründen war die Nichtigkeitsbeschwerde - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.