TE OGH 2005/3/8 10ObS11/05y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Johannes Denk (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Franz H*****, vertreten durch Dr. Gerhard Hiebler & Mag. Gerd Grebenjak Rechtsanwälte in Leoben, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist Straße 1, wegen Invaliditätspension, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9. Dezember 2004, GZ 7 Rs 122/04x-28, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Dass es für die Prüfung der 120-monatigen Erwerbstätigkeitsdauer des § 255 Abs 4 ASVG sachgerecht erscheint, im Fall der Erkrankung des Arbeitnehmers Zeiten der Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber, nicht jedoch auch Zeiten des Krankengeldbezugs des Arbeitnehmers anzurechnen, und dass dabei einzelne Kalendertage nicht verloren gehen, sondern jeweils 30 Kalendertage zu einem Kalendermonat zusammenzufassen sind, entspricht - entgegen der Auffassung der außerordentlichen Revision - schon seit der Entscheidung 10 ObS 264/02z (= RIS-Justiz RS00117787 [T2] = RS0118621) der stRsp des erkennenden Senates, die danach in den ebenfalls noch ausführlich begründeten Entscheidungen (10 ObS 79/04x und 10 ObS 62/04x) fortgeschrieben wurde. Zu 10 ObS 73/04i ist schließlich bereits eine außerordentliche Revision im Fall einer Invaliditätspension nach § 255 Abs 4 ASVG ua mit der Begründung zurückgewiesen worden, dass Zeiten des Krankengeldbezugs nicht als Zeiten der Ausübung der "einen" Tätigkeit zählen. Davon, dass hier noch keine einheitliche und gesicherte Rsp des Obersten Gerichtshofes vorliege, kann daher keine Rede sein.Dass es für die Prüfung der 120-monatigen Erwerbstätigkeitsdauer des § 255 Absatz 4, ASVG sachgerecht erscheint, im Fall der Erkrankung des Arbeitnehmers Zeiten der Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber, nicht jedoch auch Zeiten des Krankengeldbezugs des Arbeitnehmers anzurechnen, und dass dabei einzelne Kalendertage nicht verloren gehen, sondern jeweils 30 Kalendertage zu einem Kalendermonat zusammenzufassen sind, entspricht - entgegen der Auffassung der außerordentlichen Revision - schon seit der Entscheidung 10 ObS 264/02z (= RIS-Justiz RS00117787 [T2] = RS0118621) der stRsp des erkennenden Senates, die danach in den ebenfalls noch ausführlich begründeten Entscheidungen (10 ObS 79/04x und 10 ObS 62/04x) fortgeschrieben wurde. Zu 10 ObS 73/04i ist schließlich bereits eine außerordentliche Revision im Fall einer Invaliditätspension nach § 255 Absatz 4, ASVG ua mit der Begründung zurückgewiesen worden, dass Zeiten des Krankengeldbezugs nicht als Zeiten der Ausübung der "einen" Tätigkeit zählen. Davon, dass hier noch keine einheitliche und gesicherte Rsp des Obersten Gerichtshofes vorliege, kann daher keine Rede sein.

Soweit der Kläger geltend macht, er habe auch in den drei weiteren Monaten November 1998, Dezember 1998 und Jänner 1999 dieselbe Tätigkeit ausgeübt wie in den 117 unstrittigen Pflichtversicherungsmonaten nach dem ASVG, weil es sich dabei nicht einfach um Ersatzzeiten für Krankengeldbezug, sondern um Ersatzzeiten für Krankengeldbezug bei aufrechtem ASVG-Dienstverhältnis handle, ist von den Feststellungen der Tatsacheninstanzen auszugehen. Demnach hat der Kläger (auch) in diesen drei - als Ersatzzeit erworbenen - Monaten jeweils "Krankengeld und keine Entgeltfortzahlung" bezogen, und zwar vom 5. 11. bis 13. 11., 19. 11. bis 13. 12., 18. 12. bis 23. 12. 1998 und 12. 1. bis 2. 5. 1999, wobei aus den zusätzlichen Beschäftigungszeiten insgesamt (nur) 28 Kalendertage resultieren.

Wenn im vorliegenden Fall im dargelegten Sinn Zeiten des Krankengeldbezugs des Klägers auf die nach § 255 Abs 4 ASVG erforderliche Mindestdauer von 120 Kalendermonaten nicht angerechnet und - soweit nicht ganze Kalendermonate dieser Erwerbstätigkeit vorliegen - 30 Kalendertage zu einem Kalendermonat zusammengefasst werden, dauerte die Tätigkeit des Klägers im maßgebenden Zeitraum nach den insoweit gar nicht bekämpften Berechnungen des Berufungsgerichtes somit insgesamt weniger als 118 Kalendermonate (10 ObS 79/04x). Die Beurteilung des Berufungsgerichtes entspricht dieser Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, weshalb die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht gegeben sind.Wenn im vorliegenden Fall im dargelegten Sinn Zeiten des Krankengeldbezugs des Klägers auf die nach Paragraph 255, Absatz 4, ASVG erforderliche Mindestdauer von 120 Kalendermonaten nicht angerechnet und - soweit nicht ganze Kalendermonate dieser Erwerbstätigkeit vorliegen - 30 Kalendertage zu einem Kalendermonat zusammengefasst werden, dauerte die Tätigkeit des Klägers im maßgebenden Zeitraum nach den insoweit gar nicht bekämpften Berechnungen des Berufungsgerichtes somit insgesamt weniger als 118 Kalendermonate (10 ObS 79/04x). Die Beurteilung des Berufungsgerichtes entspricht dieser Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, weshalb die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht gegeben sind.

Im Übrigen zeigt der Rechtsmittelwerber gar nicht auf, dass bzw von welchen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes das Berufungsgericht abgewichen wäre, sodass die außerordentliche Revision nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RIS-Justiz RS0043650; RS0042779; zuletzt: 10 ObS 171/04a). Die bloße Behauptung, die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts (das sich auf zutreffend zitierte höchstgerichtliche Judikatur stützte) entspreche nicht der Sach- und Rechtslage, ist in diesem Sinn nämlich nicht ausreichend (vgl RIS-Justiz RS0043650 [T3] = 10 ObS 186/02d; 10 ObS 94/03a; zuletzt: 10 ObS 171/04a).Im Übrigen zeigt der Rechtsmittelwerber gar nicht auf, dass bzw von welchen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes das Berufungsgericht abgewichen wäre, sodass die außerordentliche Revision nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RIS-Justiz RS0043650; RS0042779; zuletzt: 10 ObS 171/04a). Die bloße Behauptung, die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts (das sich auf zutreffend zitierte höchstgerichtliche Judikatur stützte) entspreche nicht der Sach- und Rechtslage, ist in diesem Sinn nämlich nicht ausreichend vergleiche RIS-Justiz RS0043650 [T3] = 10 ObS 186/02d; 10 ObS 94/03a; zuletzt: 10 ObS 171/04a).

Mangels erheblicher, für die Entscheidung des Verfahrens relevanter Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision daher zurückzuweisen.