TE OGH 2005/3/8 11Os113/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. März 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kreitner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Klaus P***** und Josef P***** wegen der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Eingangsabgaben nach §§ 35 Abs 2, 38 Abs 1 lit a FinStrG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten sowie über die Berufungen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 9. Juni 2004, GZ 12 Hv 145/03t-190, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Plöchl, der Angeklagten und ihrer Verteidiger Dr. Böhmdorfer und Dr. Gradischnig zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 8. März 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kreitner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Klaus P***** und Josef P***** wegen der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Eingangsabgaben nach Paragraphen 35, Absatz 2,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten sowie über die Berufungen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 9. Juni 2004, GZ 12 Hv 145/03t-190, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Plöchl, der Angeklagten und ihrer Verteidiger Dr. Böhmdorfer und Dr. Gradischnig zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Aus ihrem Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den die Angeklagten Klaus P***** und Josef P***** betreffenden Schuldsprüchen II wegen der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB sowie in den damit korrespondierenden Strafaussprüchen nach dem Strafgesetzbuch ersatzlos aufgehoben.Aus ihrem Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den die Angeklagten Klaus P***** und Josef P***** betreffenden Schuldsprüchen römisch II wegen der Vergehen der Urkundenfälschung nach Paragraph 223, Absatz 2, StGB sowie in den damit korrespondierenden Strafaussprüchen nach dem Strafgesetzbuch ersatzlos aufgehoben.

Der Angeklagte Klaus P***** und die Staatsanwaltschaft werden mit ihren Berufungen, soweit sie die Strafaussprüche nach dem Strafgesetzbuch betreffen, auf diese kassatorische Entscheidung verwiesen.

Den Berufungen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der über die beiden Angeklagten nach dem Finanzstrafgesetz ausgesprochenen Strafen wird Folge gegeben und es werden angehoben

1) die über den Angeklagten Klaus P***** verhängte Geldstrafe auf 60.000 (sechzigtausend) EUR, für den Fall der Uneinbringlichkeit sechs Monate Ersatzfreiheitsstrafe, und die über diesen Angeklagten ausgesprochene Wertersatzstrafe auf 40.000 (vierzigtausend) EUR, für den Fall der Uneinbringlichkeit vier Monate Ersatzfreiheitsstrafe,

2) die über den Angeklagten Josef P***** verhängte Geldstrafe auf 100.000 (einhunderttausend) EUR, für den Fall der Uneinbringlichkeit acht Monate Ersatzfreiheitsstrafe, und die über diesen Angeklagten ausgesprochene Wertersatzstrafe auf 90.000 (neunzigtausend) EUR, für den Fall der Uneinbringlichkeit sieben Monate Ersatzfreiheitsstrafe. Den Berufungen der beiden Angeklagten wird nicht Folge gegeben. Den beiden Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Klaus P***** und Josef P***** wegen des Vergehens (richtig: der Finanzvergehen) der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Eingangsabgaben nach §§ 35 Abs 2, 38 Abs 1 lit a FinStrG (I) und des Vergehens (richtig: der Vergehen) der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (II) schuldig erkannt. Danach haben sie im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter (zusammengefasst wiedergegeben):Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Klaus P***** und Josef P***** wegen des Vergehens (richtig: der Finanzvergehen) der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Eingangsabgaben nach Paragraphen 35, Absatz 2,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG (römisch eins) und des Vergehens (richtig: der Vergehen) der Urkundenfälschung nach Paragraph 223, Absatz 2, StGB (römisch II) schuldig erkannt. Danach haben sie im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter (zusammengefasst wiedergegeben):

I. vom 21. Dezember 2001 bis 22. Februar 2002 an der Grenzkontrollstelle Karawankentunnel vorsätzlich und gewerbsmäßig unter Verletzung einer zollrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht eine Verkürzung von Eingangsabgaben im Gesamtausmaß von 109.751,87 EUR (82.543 EUR an Zoll und 15.350,17 EUR an Einfuhrumsatzsteuer) dadurch bewirkt, dass sie anlässlich der im Urteilstenor zu 1 I bis 8 beschriebenen acht zollamtlichen Abfertigungen zum zollamtlichen freien Verkehr insgesamt 197.000 kg teils im Gebiet der Europäischen Union, teils in Ungarn erzeugten Weißzucker wahrheitswidrig unter Vorlage falscher Rechnungen und falscher Präferenzursprungserklärungen als Ware mit Ursprung Jugoslawien und somit präferenzbegünstigt (zollfrei) erklärten, wodurch die Ware ohne Festsetzung von Eingangsabgaben eingeführt wurde;römisch eins. vom 21. Dezember 2001 bis 22. Februar 2002 an der Grenzkontrollstelle Karawankentunnel vorsätzlich und gewerbsmäßig unter Verletzung einer zollrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht eine Verkürzung von Eingangsabgaben im Gesamtausmaß von 109.751,87 EUR (82.543 EUR an Zoll und 15.350,17 EUR an Einfuhrumsatzsteuer) dadurch bewirkt, dass sie anlässlich der im Urteilstenor zu 1 römisch eins bis 8 beschriebenen acht zollamtlichen Abfertigungen zum zollamtlichen freien Verkehr insgesamt 197.000 kg teils im Gebiet der Europäischen Union, teils in Ungarn erzeugten Weißzucker wahrheitswidrig unter Vorlage falscher Rechnungen und falscher Präferenzursprungserklärungen als Ware mit Ursprung Jugoslawien und somit präferenzbegünstigt (zollfrei) erklärten, wodurch die Ware ohne Festsetzung von Eingangsabgaben eingeführt wurde;

II. durch Vorlage falscher Rechnungen und falscher Ursprungserklärungen bei den zu I 1 bis 8 beschriebenen zollamtlichen Abfertigungen falsche Urkunden zum zollrechtlich freien Verkehr im Rechtsverkehr zum Beweis eines präferenzbegünstigten, die Zollfreiheit begründenden Warenursprungs gebraucht.römisch II. durch Vorlage falscher Rechnungen und falscher Ursprungserklärungen bei den zu römisch eins 1 bis 8 beschriebenen zollamtlichen Abfertigungen falsche Urkunden zum zollrechtlich freien Verkehr im Rechtsverkehr zum Beweis eines präferenzbegünstigten, die Zollfreiheit begründenden Warenursprungs gebraucht.

Dieses Urteil bekämpfen die Angeklagten Klaus und Josef P***** mit getrennt ausgeführten, von Klaus P***** auf die Gründe der Z 4, 5, 5a, 9 (lit) a und 10 sowie von Josef P***** auf jene der Z 3, 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden, welchen indes keine Berechtigung zukommt.Dieses Urteil bekämpfen die Angeklagten Klaus und Josef P***** mit getrennt ausgeführten, von Klaus P***** auf die Gründe der Ziffer 4,, 5, 5a, 9 (lit) a und 10 sowie von Josef P***** auf jene der Ziffer 3,, 4 und 5 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden, welchen indes keine Berechtigung zukommt.

Vorweg ist aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden festzustellen, dass die Schuldsprüche wegen der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (II) mit von beiden Angeklagten ungerügt gebliebener Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet sind, die wegen nachteiliger Wirkung gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO von Amts wegen wahrzunehmen ist.Vorweg ist aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden festzustellen, dass die Schuldsprüche wegen der Vergehen der Urkundenfälschung nach Paragraph 223, Absatz 2, StGB (römisch II) mit von beiden Angeklagten ungerügt gebliebener Nichtigkeit im Sinn des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO behaftet sind, die wegen nachteiliger Wirkung gemäß Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO von Amts wegen wahrzunehmen ist.

Nach den Feststellungen des Schöffengerichts haben Klaus und Josef P***** die in den Schuldsprüchen I angeführten Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Eingangsabgaben nach §§ 35 Abs 2, 38 Abs 1 lit a FinStrG jeweils tateinheitlich mit den Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (II) begangen, indem sie in den in I 1 bis 8 angeführten Zollverfahren durch Verwendung der von Klaus P***** erstellten falschen Rechnungen und falschen Ursprungserklärungen die Nichtfestsetzung der für den importierten Zucker zu entrichtenden Eingangsabgaben bewirkten.Nach den Feststellungen des Schöffengerichts haben Klaus und Josef P***** die in den Schuldsprüchen römisch eins angeführten Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Eingangsabgaben nach Paragraphen 35, Absatz 2,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG jeweils tateinheitlich mit den Vergehen der Urkundenfälschung nach Paragraph 223, Absatz 2, StGB (römisch II) begangen, indem sie in den in römisch eins 1 bis 8 angeführten Zollverfahren durch Verwendung der von Klaus P***** erstellten falschen Rechnungen und falschen Ursprungserklärungen die Nichtfestsetzung der für den importierten Zucker zu entrichtenden Eingangsabgaben bewirkten.

Durch Art VI Z 3 des Steuerreformgesetzes 2005, BGBl I 2004/57 (StReformG 2005), wurde dem § 22 FinStrG mit Wirksamkeit vom 5. Juni 2004 ein dritter Absatz angefügt, wonach ausschließlich die Finanzvergehen zu ahnden sind, wenn von einem Täter Finanzvergehen und im Zusammenhang damit strafbare Handlungen nach § 223 StGB oder § 293 StGB begangen wurden. Kraft gesetzlicher Anordnung verdrängen daher Finanzvergehen die damit eintätig oder mehrtätig zusammentreffenden Urkundendelikte nach § 223 StGB (RV zum StReformG 2005 BlgNR XXII. GP, 32). Auf Grund dieser, im Zeitpunkt der Urteilsfällung erster Instanz am 9. Juni 2004 bereits anzuwendenden (§ 4 Abs 2 FinStrG, § 61 StGB) Subsidiaritätsklausel wären die den Angeklagten Klaus P***** und Josef P***** angelasteten, unter Verwendung falscher Urkunden bewirkten Eingangsabgabenverkürzungen nur als Finanzvergehen nach §§ 35 Abs 2, 38 Abs 1 lit a FinStrG zu ahnden gewesen. Demzufolge waren die rechtlich verfehlten Schuldsprüche II wegen der scheinbar idealkonkurrierenden Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB - und damit auch die korrespondierenden Strafaussprüche nach dem Strafgesetzbuch - ersatzlos aufzuheben.Durch Art römisch VI Ziffer 3, des Steuerreformgesetzes 2005, BGBl römisch eins 2004/57 (StReformG 2005), wurde dem Paragraph 22, FinStrG mit Wirksamkeit vom 5. Juni 2004 ein dritter Absatz angefügt, wonach ausschließlich die Finanzvergehen zu ahnden sind, wenn von einem Täter Finanzvergehen und im Zusammenhang damit strafbare Handlungen nach Paragraph 223, StGB oder Paragraph 293, StGB begangen wurden. Kraft gesetzlicher Anordnung verdrängen daher Finanzvergehen die damit eintätig oder mehrtätig zusammentreffenden Urkundendelikte nach Paragraph 223, StGB Regierungsvorlage zum StReformG 2005 BlgNR römisch 22 . GP, 32). Auf Grund dieser, im Zeitpunkt der Urteilsfällung erster Instanz am 9. Juni 2004 bereits anzuwendenden (Paragraph 4, Absatz 2, FinStrG, Paragraph 61, StGB) Subsidiaritätsklausel wären die den Angeklagten Klaus P***** und Josef P***** angelasteten, unter Verwendung falscher Urkunden bewirkten Eingangsabgabenverkürzungen nur als Finanzvergehen nach Paragraphen 35, Absatz 2,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG zu ahnden gewesen. Demzufolge waren die rechtlich verfehlten Schuldsprüche römisch II wegen der scheinbar idealkonkurrierenden Vergehen der Urkundenfälschung nach Paragraph 223, Absatz 2, StGB - und damit auch die korrespondierenden Strafaussprüche nach dem Strafgesetzbuch - ersatzlos aufzuheben.

Ein Eingehen auf die den Faktenkomplex der Urkundenfälschung betreffenden Beschwerdeargumente erübrigt sich damit. Mit ihren übrigen - die Schuldsprüche nach dem FinStrG betreffenden - Beschwerdeausführungen sind die Nichtigkeitswerber aus den nachfolgenden, schon von der Generalprokuratur zutreffend dargelegten Erwägungen nicht im Recht.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Klaus P*****

Der Verfahrensrüge (Z 4) ist vorweg entgegenzuhalten, dass bei der Prüfung der Berechtigung eines Beweisantrages stets von der Verfahrenslage im Zeitpunkt der Antragstellung und den dabei vorgebrachten Gründen auszugehen ist. Zur Antragsbegründung im Rechtsmittel nachgetragene Argumente sind prozessual verspätet und somit unzulässig.Der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) ist vorweg entgegenzuhalten, dass bei der Prüfung der Berechtigung eines Beweisantrages stets von der Verfahrenslage im Zeitpunkt der Antragstellung und den dabei vorgebrachten Gründen auszugehen ist. Zur Antragsbegründung im Rechtsmittel nachgetragene Argumente sind prozessual verspätet und somit unzulässig.

Durch die Abweisung (S 228 f/IV) des vom Angeklagten Josef P***** in der Hauptverhandlung am 3. Mai 2004 gestellten und vom Rechtsmittelwerber übernommenen Antrags auf Vernehmung des Zeugen Heinz Pi***** (S 68/IV) wurden keine Verteidigungsrechte beeinträchtigt. Der vom Gericht beigezogene Sachverständige Dr. Schmidbauer gelangte im Gutachten vom 29. Dezember 2003 (ON 153) sowie in den Ergänzungsgutachten vom 4. Februar und 25. Mai 2004 (ON 162 und ON 182) zum Ergebnis, dass Heinz Pi***** wegen seiner massiven Alkoholabhängigkeitsproblematik vernehmungsunfähig und eine Besserung seines Zustandes mangels der dafür notwendigen, mindestens 7 bis 14 Tage dauernden Alkoholabstinenz in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei (insbesondere S 95/IV). Mit Bezugnahme auf diese, Heinz Pi***** uneingeschränkt Vernehmungsunfähigkeit nach § 151 Abs 1 Z 3 StPO attestierende Expertise durften die Erstrichter die undurchführbare Beweisaufnahme zu Recht ablehnen.Durch die Abweisung (S 228 f/IV) des vom Angeklagten Josef P***** in der Hauptverhandlung am 3. Mai 2004 gestellten und vom Rechtsmittelwerber übernommenen Antrags auf Vernehmung des Zeugen Heinz Pi***** (S 68/IV) wurden keine Verteidigungsrechte beeinträchtigt. Der vom Gericht beigezogene Sachverständige Dr. Schmidbauer gelangte im Gutachten vom 29. Dezember 2003 (ON 153) sowie in den Ergänzungsgutachten vom 4. Februar und 25. Mai 2004 (ON 162 und ON 182) zum Ergebnis, dass Heinz Pi***** wegen seiner massiven Alkoholabhängigkeitsproblematik vernehmungsunfähig und eine Besserung seines Zustandes mangels der dafür notwendigen, mindestens 7 bis 14 Tage dauernden Alkoholabstinenz in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei (insbesondere S 95/IV). Mit Bezugnahme auf diese, Heinz Pi***** uneingeschränkt Vernehmungsunfähigkeit nach Paragraph 151, Absatz eins, Ziffer 3, StPO attestierende Expertise durften die Erstrichter die undurchführbare Beweisaufnahme zu Recht ablehnen.

Der Einwand, das Erstgericht hätte sich selbst von der Vernehmungsunfähigkeit des Zeugen Heinz Pi***** überzeugen und dessen Vernehmung gemäß §§ 248 Abs 1, 154 StPO an seinem Aufenthaltsort vornehmen müssen, ist verspätet und mangels Konkretisierung, inwiefern dadurch eine andere Beurteilung der Vernehmungsfähigkeit zu erwarten gewesen wäre, nicht zielführend.Der Einwand, das Erstgericht hätte sich selbst von der Vernehmungsunfähigkeit des Zeugen Heinz Pi***** überzeugen und dessen Vernehmung gemäß Paragraphen 248, Absatz eins,, 154 StPO an seinem Aufenthaltsort vornehmen müssen, ist verspätet und mangels Konkretisierung, inwiefern dadurch eine andere Beurteilung der Vernehmungsfähigkeit zu erwarten gewesen wäre, nicht zielführend.

Dem Beschwerdehinweis auf das in Art 6 Abs 3 lit d EMRK statuierte Fragerecht ist zu erwidern, dass das Recht eines Angeklagten, die Vernehmung von Zeugen zu erwirken, nach der Rechtsprechung der Straßburger Instanzen und des Obersten Gerichtshofes kein absolutes ist, sofern weitere, die in einem früheren Verfahrensstadium gemachten Angaben des Zeugen bestärkende Beweise vorliegen (RZ 1995/16 mwN; 15 Os 152/98; 13 Os 107/02 ua). Im gegenständlichen Verfahren wurden die Verteidigungsrechte ausreichend gewahrt, indem der Angeklagte in der Hauptverhandlung seinen eigenen Standpunkt zu den im Vorverfahren deponierten, gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO einverständlich verlesenen (S 224 ff/IV) Angaben Heinz Pi*****s darlegen konnte und seine Verurteilung durch zusätzliche (Kontroll-)Beweise fundiert ist.Dem Beschwerdehinweis auf das in Artikel 6, Absatz 3, Litera d, EMRK statuierte Fragerecht ist zu erwidern, dass das Recht eines Angeklagten, die Vernehmung von Zeugen zu erwirken, nach der Rechtsprechung der Straßburger Instanzen und des Obersten Gerichtshofes kein absolutes ist, sofern weitere, die in einem früheren Verfahrensstadium gemachten Angaben des Zeugen bestärkende Beweise vorliegen (RZ 1995/16 mwN; 15 Os 152/98; 13 Os 107/02 ua). Im gegenständlichen Verfahren wurden die Verteidigungsrechte ausreichend gewahrt, indem der Angeklagte in der Hauptverhandlung seinen eigenen Standpunkt zu den im Vorverfahren deponierten, gemäß Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 4, StPO einverständlich verlesenen (S 224 ff/IV) Angaben Heinz Pi*****s darlegen konnte und seine Verurteilung durch zusätzliche (Kontroll-)Beweise fundiert ist.

Der Antrag, "im Rechtshilfeweg festzustellen, ob die Firmen P***** bzw M***** bestehen" (S 67/IV), wurde zu Recht abgewiesen, weil er nach seiner Formulierung auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis abzielte (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330 f; Mayerhofer, StPO5 § 281 Z 4 E 88 ff). Im Übrigen haben die Tatrichter die Existenz der bezeichneten Unternehmen keineswegs ausgeschlossen und zutreffend dargelegt, dass dieses Beweisthema für die entscheidungsrelevante Frage der Hinterziehung von Eingangsabgaben unter Verwendung falscher Urkunden ohne Belang ist (S 67 ff). Die nachgetragenen Beschwerdehypothesen zur allfälligen Beweisrelevanz sind daher unbeachtlich. Der sinngemäß gestellte Antrag, im Rechtshilfeweg die Einvernahme der die Urkunden Beilage II ausstellenden Person durchzuführen, insbesondere jener Personen, die für das Zollamt diese Urkunden abgefertigt hat, wobei gleichzeitig zu klären sei, welche Bewandtnis die fehlenden Nummern hatten (S 67/IV), zielte wegen der unterbliebenen Bezeichnung der einzelnen Beweispersonen und der korrespondierenden Beweisthemen auf die Aufnahme von unzulässigen Erkundungsbeweisen (Ratz aaO § 281 Rz 329 ff).Der Antrag, "im Rechtshilfeweg festzustellen, ob die Firmen P***** bzw M***** bestehen" (S 67/IV), wurde zu Recht abgewiesen, weil er nach seiner Formulierung auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis abzielte (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 330 f; Mayerhofer, StPO5 Paragraph 281, Ziffer 4, E 88 ff). Im Übrigen haben die Tatrichter die Existenz der bezeichneten Unternehmen keineswegs ausgeschlossen und zutreffend dargelegt, dass dieses Beweisthema für die entscheidungsrelevante Frage der Hinterziehung von Eingangsabgaben unter Verwendung falscher Urkunden ohne Belang ist (S 67 ff). Die nachgetragenen Beschwerdehypothesen zur allfälligen Beweisrelevanz sind daher unbeachtlich. Der sinngemäß gestellte Antrag, im Rechtshilfeweg die Einvernahme der die Urkunden Beilage römisch II ausstellenden Person durchzuführen, insbesondere jener Personen, die für das Zollamt diese Urkunden abgefertigt hat, wobei gleichzeitig zu klären sei, welche Bewandtnis die fehlenden Nummern hatten (S 67/IV), zielte wegen der unterbliebenen Bezeichnung der einzelnen Beweispersonen und der korrespondierenden Beweisthemen auf die Aufnahme von unzulässigen Erkundungsbeweisen (Ratz aaO Paragraph 281, Rz 329 ff).

Die Vernehmung des Zeugen Petar T***** zum Beweis, "dass die Firmen P***** und M***** zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse mit dem Erstangeklagten (Klaus P*****) tatsächlich bestanden haben" (S 67/IV), war undurchführbar, weil dessen Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung wegen unzureichender Daten scheiterte (S 99/IV) und ohne die gebotene Antragsspezifizierung eine ladungsfähige Anschrift nicht eruierbar war. Zudem betraf der damit angestrebte Nachweis der Existenz der erwähnten Unternehmen - wie bereits dargelegt - keinen für die Schuldfrage erheblichen Umstand. Die Beschwerdespekulationen zum eventuell entlastenden Beweiswert bedürfen keiner inhaltlichen Erwiderung.

Die in der Mängelrüge erhobene Behauptung einer unzureichenden Begründung (Z 5 vierter Fall), weil die belastenden Angaben des Heinz Pi***** vor der Sicherheitsbehörde und dem Hauptzollamt Wien nicht verlesen worden seien, versagt. Nach dem ungerügten Protokollinhalt wurden in der Hauptverhandlung vom 9. Juni 2004 ua die ON 2, 3, 11 und die Beilage A, welche die zuvor erwähnten Niederschriften enthalten, gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO einverständlich dargestellt (S 224, 228/IV). Die Angaben wurden daher richtig in das Verfahren eingebracht und zu Recht im Urteil verwertet.Die in der Mängelrüge erhobene Behauptung einer unzureichenden Begründung (Ziffer 5, vierter Fall), weil die belastenden Angaben des Heinz Pi***** vor der Sicherheitsbehörde und dem Hauptzollamt Wien nicht verlesen worden seien, versagt. Nach dem ungerügten Protokollinhalt wurden in der Hauptverhandlung vom 9. Juni 2004 ua die ON 2, 3, 11 und die Beilage A, welche die zuvor erwähnten Niederschriften enthalten, gemäß Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 4, StPO einverständlich dargestellt (S 224, 228/IV). Die Angaben wurden daher richtig in das Verfahren eingebracht und zu Recht im Urteil verwertet.

Indem der Rechtsmittelwerber in der Tatsachenrüge (Z 5a) mit eigenen Plausibilitätserwägungen die Richtigkeit der belastenden Angaben des Heinz Pi***** bezweifelt und die tatrichterlichen Ausführungen zu dessen Widerrufsmotiv (US 36, 60 ff iVm S 281a/II) kritisiert, vermag er auf Aktenbasis keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken. Beim Vorwurf, dem Erstgericht sei wegen der unterbliebenen Einvernahme des Heinz Pi***** ein gröblicher Verstoß gegen die Verpflichtung zur amtswegigen Wahrheitsforschung im Sinn der §§ 3, 232 Abs 2 StPO unterlaufen, wird die unter dem Aspekt der Sachverhaltsermittlung gegenüber der Z 4 bestehende Subsidiarität des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 479) außer Acht gelassen.Indem der Rechtsmittelwerber in der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) mit eigenen Plausibilitätserwägungen die Richtigkeit der belastenden Angaben des Heinz Pi***** bezweifelt und die tatrichterlichen Ausführungen zu dessen Widerrufsmotiv (US 36, 60 ff in Verbindung mit S 281a/II) kritisiert, vermag er auf Aktenbasis keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken. Beim Vorwurf, dem Erstgericht sei wegen der unterbliebenen Einvernahme des Heinz Pi***** ein gröblicher Verstoß gegen die Verpflichtung zur amtswegigen Wahrheitsforschung im Sinn der Paragraphen 3,, 232 Absatz 2, StPO unterlaufen, wird die unter dem Aspekt der Sachverhaltsermittlung gegenüber der Ziffer 4, bestehende Subsidiarität des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 479) außer Acht gelassen.

Soweit in der Rechtsrüge (Z 9 lit a) zum Schuldspruch I ein Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite darin erblickt wird, dass sich nach den Urteilsannahmen der Tatvorsatz zwar auf die Verletzung einer zollrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nicht aber auf die Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges, nämlich der Verkürzung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben beziehe, übergeht der Beschwerdeführer jene Konstatierungen, wonach die Angeklagten ihre Tathandlungen "in Erwartung massiver Steuervorteile" setzten (US 31) und es ihnen gerade darauf ankam (US 91). Damit wurde aber der deliktsessentielle Vorsatz ausreichend festgestellt.Soweit in der Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) zum Schuldspruch römisch eins ein Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite darin erblickt wird, dass sich nach den Urteilsannahmen der Tatvorsatz zwar auf die Verletzung einer zollrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nicht aber auf die Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges, nämlich der Verkürzung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben beziehe, übergeht der Beschwerdeführer jene Konstatierungen, wonach die Angeklagten ihre Tathandlungen "in Erwartung massiver Steuervorteile" setzten (US 31) und es ihnen gerade darauf ankam (US 91). Damit wurde aber der deliktsessentielle Vorsatz ausreichend festgestellt.

Ebenfalls nicht am Urteilssachverhalt orientiert sich die gegen die Gewerbsmäßigkeit gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10), in welcher der Nichtigkeitswerber die Konstatierungen zu seiner von Anbeginn gefassten Absicht ignoriert, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Finanzdelikte eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 32 f; 77; 91).Ebenfalls nicht am Urteilssachverhalt orientiert sich die gegen die Gewerbsmäßigkeit gerichtete Subsumtionsrüge (Ziffer 10,), in welcher der Nichtigkeitswerber die Konstatierungen zu seiner von Anbeginn gefassten Absicht ignoriert, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Finanzdelikte eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 32 f; 77; 91).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef P*****:

Die Verfahrensrüge (Z 3) erblickt in der Verlesung der Angaben Heinz Pi*****s einen Verstoß gegen § 252 Abs 1 Z 1 StPO, übersieht aber, dass diese gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO im Einverständnis mit dem Ankläger und dem Angeklagten erfolgte (S 224 ff/IV) und damit zulässig war.Die Verfahrensrüge (Ziffer 3,) erblickt in der Verlesung der Angaben Heinz Pi*****s einen Verstoß gegen Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer eins, StPO, übersieht aber, dass diese gemäß Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 4, StPO im Einverständnis mit dem Ankläger und dem Angeklagten erfolgte (S 224 ff/IV) und damit zulässig war.

Der gegen die Abweisung des Antrags auf zeugenschaftliche Vernehmung Heinz Pi*****s gerichteten Verfahrensrüge (Z 4) genügt der Hinweis auf das in der Erörterung der Verfahrensrüge des Mitangeklagten Klaus P***** Ausgeführte.Der gegen die Abweisung des Antrags auf zeugenschaftliche Vernehmung Heinz Pi*****s gerichteten Verfahrensrüge (Ziffer 4,) genügt der Hinweis auf das in der Erörterung der Verfahrensrüge des Mitangeklagten Klaus P***** Ausgeführte.

Entgegen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) haben die Erstrichter sehr wohl berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer laut Firmenbuch keine offizielle Funktion in der Klaus ***** P***** GesmbH innehatte (US 39) und nach den Depositionen der Zeugen Markus B*****, Sanela H***** und Walter Br***** der Mitangeklagte Klaus P***** vorrangig bei der Verzollung agierte (US 66 ff). Mit den im Urteil ausführlich dargestellten, im Rechtsmittel prozessordnungswidrig vernachlässigten Erwägungen haben die Tatrichter ihre Annahme mängelfrei begründet, dass Josef P***** in Realisierung des vorgefassten Tatplanes bei der Ausführung der inkriminierten Finanzvergehen als unmittelbarer Täter mitwirkte (insbesondere US 56 ff).Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) haben die Erstrichter sehr wohl berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer laut Firmenbuch keine offizielle Funktion in der Klaus ***** P***** GesmbH innehatte (US 39) und nach den Depositionen der Zeugen Markus B*****, Sanela H***** und Walter Br***** der Mitangeklagte Klaus P***** vorrangig bei der Verzollung agierte (US 66 ff). Mit den im Urteil ausführlich dargestellten, im Rechtsmittel prozessordnungswidrig vernachlässigten Erwägungen haben die Tatrichter ihre Annahme mängelfrei begründet, dass Josef P***** in Realisierung des vorgefassten Tatplanes bei der Ausführung der inkriminierten Finanzvergehen als unmittelbarer Täter mitwirkte (insbesondere US 56 ff).

Dem weiteren Beschwerdevorbringen zuwider hat das Schöffengericht die Gewerbsmäßigkeit keineswegs "scheinbegründet", sondern aus der Gesamtheit der Verfahrensresultate, vor allem aus dem objektiven Geschehensablauf, der wiederholten Tatbegehung, der prekären Finanzsituation und den übrigen für überzeugend erachteten Beweisergebnissen im Einklang mit den Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen abgeleitet, dass der Angeklagte mit der vorgefassten Absicht handelte, sich durch wiederholte Eingangsabgabenverkürzungen zumindest teilweise den Lebensunterhalt zu finanzieren (US 31 ff, 50 ff, 75 ff).

Schließlich steht die Annahme, dass Heinz Pi***** bei den Vernehmungen vor der Sicherheitsbehörde und dem Hauptzollamt Wien in der ersten Jahreshälfte 2002 noch vernehmungsfähig war (US 64, 74), mit dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Schmidbauer in keinem Widerspruch. Denn dieser führte im Ergänzungsgutachten vom 25. Mai 2004 dezidiert aus, dass Heinz Pi***** damals ganz offensichtlich recht gut vernehmungsfähig war und sich auf die relativ schwierigen Fragestellungen korrekt einzustellen wusste (S 95 f/IV).

Zu den Berufungen:

Das Schöffengericht verhängte über die beiden Angeklagten gemäß § 38 Abs 1 FinStrG bei einer möglichen Höchststrafe von 329.255,61 EUR Geldstrafen in der Höhe von 33.000 EUR (Klaus P*****) und 40.000 EUR (Josef P*****) und bestimmte die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen zu verbüßenden Ersatzfreiheitsstrafen mit vier bzw fünf Monaten. Gemäß § 19 FinStrG wurden die beiden Angeklagten auch zu Wertersatzstrafen in der Höhe von jeweils 25.000 EUR, für den Uneinbringlichkeitsfall zu Ersatzfreiheitsstrafen von je drei Monaten, verurteilt.Das Schöffengericht verhängte über die beiden Angeklagten gemäß Paragraph 38, Absatz eins, FinStrG bei einer möglichen Höchststrafe von 329.255,61 EUR Geldstrafen in der Höhe von 33.000 EUR (Klaus P*****) und 40.000 EUR (Josef P*****) und bestimmte die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen zu verbüßenden Ersatzfreiheitsstrafen mit vier bzw fünf Monaten. Gemäß Paragraph 19, FinStrG wurden die beiden Angeklagten auch zu Wertersatzstrafen in der Höhe von jeweils 25.000 EUR, für den Uneinbringlichkeitsfall zu Ersatzfreiheitsstrafen von je drei Monaten, verurteilt.

Bei der Strafbemessung wurden neben der die beiden Angeklagten belastenden Tatwiederholung bei Josef P***** seine massiven einschlägigen Vorstrafen als erschwerend, als mildernd wurde hingegen nur bei Klaus P***** die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Weitere Milderungsgründe vermochte der Angeklagte Klaus P***** nicht aufzuzeigen. Die freiwillige Abstandnahme von der Zufügung größeren Schadens kann nämlich nur dann als mildernd berücksichtigt werden, wenn ein solcher Schaden nach dem Tatplan ursprünglich beabsichtigt oder in der Tatsituation leicht möglich gewesen wäre. Dass der Berufungswerber sich lediglich zur Abwehr einer durch den schlechten Geschäftsgang bedingten und anders nicht abwendbaren drückenden Notlage zu den Straftaten bestimmt sah, findet in der Aktenlage keine Deckung. Der Umstand, dass die Bezahlung der Geldstrafe dem Berufungswerber voraussichtlich nicht möglich sein wird, kann über die Bedachtnahme auf seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus keine zusätzliche Beachtung finden.

Bei Abwägung dieser besonderen Strafbemessungsgründe und der allgemeinen Schuldkriterien, unter denen dem von der Staatsanwaltschaft mit Recht hervorgehobenen Handlungsunrecht, welches sich in der detaillierten Tatplanung und -organisation manifestiert, ein vom Erstgericht nicht ausreichend berücksichtigtes Gewicht zukommt, erweist sich die nur mit rund 10 % der möglichen Höchststrafe gemäß § 38 Abs 1 FinStrG vom Erstgericht bei Klaus P***** festgesetzte Geldstrafe nicht als tat- und täteradäquat, weshalb in Stattgebung der Berufung der Staatsanwaltschaft das Strafmaß, ebenso wie die dafür zu bestimmende Ersatzfreiheitsstrafe, entsprechend anzuheben war.Bei Abwägung dieser besonderen Strafbemessungsgründe und der allgemeinen Schuldkriterien, unter denen dem von der Staatsanwaltschaft mit Recht hervorgehobenen Handlungsunrecht, welches sich in der detaillierten Tatplanung und -organisation manifestiert, ein vom Erstgericht nicht ausreichend berücksichtigtes Gewicht zukommt, erweist sich die nur mit rund 10 % der möglichen Höchststrafe gemäß Paragraph 38, Absatz eins, FinStrG vom Erstgericht bei Klaus P***** festgesetzte Geldstrafe nicht als tat- und täteradäquat, weshalb in Stattgebung der Berufung der Staatsanwaltschaft das Strafmaß, ebenso wie die dafür zu bestimmende Ersatzfreiheitsstrafe, entsprechend anzuheben war.

Aus gleichgelagerten Gründen kommt auch der gegen den Josef P***** betreffenden Strafausspruch nach § 38 Abs 1 FinStrG gerichteten Berufung der Staatsanwaltschaft Berechtigung zu. Bei diesem Angeklagten sind vor allem das durch vielfache Finanzdelinquenz getrübte Vorleben und das Fehlen jeglicher Milderungsgründe, die auch Josef P***** in seiner Berufung nicht aufzuzeigen vermochte - dass er am deliktischen Gewinn nicht beteiligt und im Übrigen nur "Minderbeteiligter" gewesen sei, ist nicht aktengetreu (vgl insbes US 31, 33, 91; 17 ff, 39, 76) -, zu berücksichtigen, weshalb eine merkliche Anhebung des vom Erstgericht festgesetzten Strafmaßes und demzufolge auch eine Hinaufsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe geboten war.Aus gleichgelagerten Gründen kommt auch der gegen den Josef P***** betreffenden Strafausspruch nach Paragraph 38, Absatz eins, FinStrG gerichteten Berufung der Staatsanwaltschaft Berechtigung zu. Bei diesem Angeklagten sind vor allem das durch vielfache Finanzdelinquenz getrübte Vorleben und das Fehlen jeglicher Milderungsgründe, die auch Josef P***** in seiner Berufung nicht aufzuzeigen vermochte - dass er am deliktischen Gewinn nicht beteiligt und im Übrigen nur "Minderbeteiligter" gewesen sei, ist nicht aktengetreu vergleiche insbes US 31, 33, 91; 17 ff, 39, 76) -, zu berücksichtigen, weshalb eine merkliche Anhebung des vom Erstgericht festgesetzten Strafmaßes und demzufolge auch eine Hinaufsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe geboten war.

Bei Bestimmung der nach §§ 35 Abs 4 letzter Satz, 19 Abs 1 lit a FinStrG zu verhängenden Wertersatzstrafe ist zunächst vom gemeinen Wert der an sich dem - hier nicht vollziehbaren - Verfall unterlegenen deliktsverfangenen Sachen, mithin von einem Betrag vonBei Bestimmung der nach Paragraphen 35, Absatz 4, letzter Satz, 19 Absatz eins, Litera a, FinStrG zu verhängenden Wertersatzstrafe ist zunächst vom gemeinen Wert der an sich dem - hier nicht vollziehbaren - Verfall unterlegenen deliktsverfangenen Sachen, mithin von einem Betrag von

185.737 EUR (US 94) auszugehen und hievon unter Heranziehung der Strafbemessungsgrundsätze (§ 19 Abs 6 erster Fall FinStrG) der jeweilige Anteil der Tatbeteiligten derart festzusetzen, dass die Summe der Anteile den gesamten Wertersatzbetrag ergibt (§ 19 Abs 4 FinStrG). Bei der Quotenberechnung ist auf den weiteren Tatbeteiligten Heinz Pi***** nicht Bedacht zu nehmen, weil dessen Verurteilung nach der Aktenlage aufgrund seiner festgestellten Verhandlungsunfähigkeit (US 37 f) realistischerweise nicht erwartet werden kann (vgl Reger/Hacker/Kneidinger FinStrG I³ § 19 Rz 40). Stellt man die vorgenannten Strafbemessungsgründe und die Art der Tatbeteiligung einander gegenüber, ist eine Quotenaufteilung von 37,5 % zu 62,5 % zu Lasten des Angeklagten Josef P***** angemessen. Dies entspräche einem Wertersatzanteil von 69.652 EUR bei Klaus P***** und einem solchen von 116.085 EUR bei Josef P*****. Nach Feststehen der Anteile ist jedoch in Ansehung des Strafcharakters der Wertersatzstrafe auf dieser Grundlage - wiederum nach den Regeln des § 23 FinStrG, also unter erneuter Beachtung der Strafbemessungsgründe (§ 19 Abs 6 zweiter Fall FinStrG) - noch die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 19 Abs 5 FinStrG durchzuführen. Vorliegendenfalls folgt daraus, dass die Höhe der Wertersatzanteile in der vorgenannten Höhe hinsichtlich der Bedeutung der Tat und des die Täter treffenden Vorwurfes überzogen scheint. Bei entsprechender Abwägung der für jeden der beiden Angeklagten relevanten besonderen Erschwerungs- und Milderungsumstände und unter Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Situation ergibt sich, dass die Voraussetzungen für ein gänzliches Absehen von der Auferlegung eines Wertersatzes zwar nicht vorliegen, dass aber bei Klaus P***** mit einer Wertersatzstrafe von 40.000 EUR, bei Josef P***** mit einer solchen von 90.000 EUR das Auslangen gefunden werden kann, womit der zu beachtenden Verhältnismäßigkeit ausreichend Rechnung getragen wird. Demgemäß waren in Stattgebung der Berufungen der Staatsanwaltschaft die vom Erstgericht festgesetzten Wertersatzstrafen auf die genannten Beträge und die für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit zu verbüßenden Ersatzfreiheitsstrafen auf vier bzw sieben Monate anzuheben. Eine von den beiden Angeklagten angestrebte bedingte Nachsicht der Wertersatzstrafen scheiterte aus generalpräventiven Erwägungen. Den Berufungen der beiden Angeklagten war aus den angeführten Gründen nicht Folge zu geben.185.737 EUR (US 94) auszugehen und hievon unter Heranziehung der Strafbemessungsgrundsätze (Paragraph 19, Absatz 6, erster Fall FinStrG) der jeweilige Anteil der Tatbeteiligten derart festzusetzen, dass die Summe der Anteile den gesamten Wertersatzbetrag ergibt (Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG). Bei der Quotenberechnung ist auf den weiteren Tatbeteiligten Heinz Pi***** nicht Bedacht zu nehmen, weil dessen Verurteilung nach der Aktenlage aufgrund seiner festgestellten Verhandlungsunfähigkeit (US 37 f) realistischerweise nicht erwartet werden kann vergleiche Reger/Hacker/Kneidinger FinStrG I³ Paragraph 19, Rz 40). Stellt man die vorgenannten Strafbemessungsgründe und die Art der Tatbeteiligung einander gegenüber, ist eine Quotenaufteilung von 37,5 % zu 62,5 % zu Lasten des Angeklagten Josef P***** angemessen. Dies entspräche einem Wertersatzanteil von 69.652 EUR bei Klaus P***** und einem solchen von 116.085 EUR bei Josef P*****. Nach Feststehen der Anteile ist jedoch in Ansehung des Strafcharakters der Wertersatzstrafe auf dieser Grundlage - wiederum nach den Regeln des Paragraph 23, FinStrG, also unter erneuter Beachtung der Strafbemessungsgründe (Paragraph 19, Absatz 6, zweiter Fall FinStrG) - noch die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Paragraph 19, Absatz 5, FinStrG durchzuführen. Vorliegendenfalls folgt daraus, dass die Höhe der Wertersatzanteile in der vorgenannten Höhe hinsichtlich der Bedeutung der Tat und des die Täter treffenden Vorwurfes überzogen scheint. Bei entsprechender Abwägung der für jeden der beiden Angeklagten relevanten besonderen Erschwerungs- und Milderungsumstände und unter Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Situation ergibt sich, dass die Voraussetzungen für ein gänzliches Absehen von der Auferlegung eines Wertersatzes zwar nicht vorliegen, dass aber bei Klaus P***** mit einer Wertersatzstrafe von 40.000 EUR, bei Josef P***** mit einer solchen von 90.000 EUR das Auslangen gefunden werden kann, womit der zu beachtenden Verhältnismäßigkeit ausreichend Rechnung getragen wird. Demgemäß waren in Stattgebung der Berufungen der Staatsanwaltschaft die vom Erstgericht festgesetzten Wertersatzstrafen auf die genannten Beträge und die für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit zu verbüßenden Ersatzfreiheitsstrafen auf vier bzw sieben Monate anzuheben. Eine von den beiden Angeklagten angestrebte bedingte Nachsicht der Wertersatzstrafen scheiterte aus generalpräventiven Erwägungen. Den Berufungen der beiden Angeklagten war aus den angeführten Gründen nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.