TE OGH 2005/3/15 5Ob281/04s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Grundbuchssache A***** OEG, *****, vertreten durch Nemetz & Nemetz, Rechtsanwalts-KEG in Wien, wegen Rechtfertigung des Eigentumsrechts und anderer Grundbuchshandlungen ob der Liegenschaft EZ *****, über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. August 2004, AZ 46 R 456/04f, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 11. Juni 2004, TZ 2552/04, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidung des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass folgender Beschluss des Erstgerichts wieder hergestellt wird:

„Ob der Liegenschaft EZ ***** wird hinsichtlich der 77/530-Anteile des Javadimand A*****, geboren am 26. 11. 1974, die Löschung der zu C-LNR 52a angemerkten Einleitung des Versteigerungsverfahrens zur Hereinbringung von vollstreckbaren EUR 151.652,50 und der Kosten des Antrags von EUR 1.392,30 für die Republik Österreich (7 E 24/04g des BG Fünfhaus) bewilligt.

Der Beschluss ist zuzustellen an:

1.) Nemetz & Nemetz Rechtsanwalts-KEG, 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 29,

1. 2.)2
   Javadimand A*****,
2. 3.)3
   Republik Österreich, zu Handen der Finanzprokuratur,
3. 4.)4
   Finanzamt für den 6., 7. und 15. Bezirk,
4. 5.)5
   Bezirksgericht Fünfhaus zu 7 E 24/04g."

Begründung:

Unter Vorlage der bei der Vormerkung ihres Eigentums am Anteil B-LNR 13 der EZ ***** fehlenden Unbedenklichkeitsbescheinigung hat die Antragstellerin am 27. 5. 2004 beim Grundbuchsgericht die Anmerkung der Rechtfertigung des Eigentumsrechts und die Löschung der unter C-LNR 52a gegen ihren Vormann zwischenzeitig eingetragenen Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens beantragt. Das Erstgericht bewilligte dieses Eintragungsgesuch. Das (ua) von der betreibenden Gläubigerin Republik Österreich angerufene Rekursgericht hob die - im Übrigen als unangefochten unberührt bleibende - Entscheidung hinsichtlich der Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens als nichtig auf und ordnete die Wiederherstellung der gelöschten Eintragung aus - im Wesentlichen - folgenden Erwägungen an:

Ob den genannten Miteigentumsanteilen sei das Eigentumsrecht für Javadimand A***** einverleibt gewesen und zu TZ 3445/2003 im Rang 3592/2002 auf Grund des Kaufvertrags vom 20. 12. 2002 (mangels Unbedenklichkeitsbescheinigung) das Eigentumsrecht für die Antragstellerin vorgemerkt worden. Zu TZ 652/2004 (C-LNR 52a) sei die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens zur Hereinbringung von vollstreckbaren EUR 151.652,50 und der Kosten des Antrags von EUR 1.392,30 für die Republik Österreich (7 E 24/04 des BG Fünfhaus) erfolgt. Gemäß § 49 Abs 2 GBG seien bei der Eintragung der Rechtfertigung der Vormerkung zugleich alle Eintragungen von Amts wegen zu löschen, die gegen den einverleibten Eigentümer nach Einlangen desjenigen Einschreitens erwirkt worden sind, auf das das Eigentumsrecht vorgemerkt worden ist. Diese dem vorgemerkten Eigentümer eingeräumte Möglichkeit, diene der Umsetzung des Rangprinzips. Zwischeneintragungen, die der mit dem Rang der Vormerkung einverleibte Eigentümer auch dann gegen sich gelten lassen müsste, wäre sein Eigentum schon im Zeitpunkt der Vormerkung einverleibt gewesen, seien nicht zu löschen (vgl Klang in Klang2 II, 381). Dies gelte insbesondere für Zwischeneintragungen, die der Durchsetzung einer vorrangig gesicherten Hypothekarforderung durch Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens zur Hereinbringung dieser Forderung dienten (JUS Z 2967 = 5 Ob 120/99d; ÖBA 2000, 89 = 5 Ob 125/99i). Nicht einheitlich gelöst worden sei bisher die Frage, in welchem Verfahren die Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens nach Rechtfertigung der Vormerkung zu erfolgen habe. Nach Heller/Berger/Stix II, 1088 sei (zum vergleichbaren Fall der Rangordnungsanmerkung) die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens im Grundbuchsverfahren zu löschen. Es entscheide aber die Löschung der Anmerkung der Zwangsversteigerung auch darüber, dass der Betreibende seine Forderung nicht mehr im Rang dieser Anmerkung fortführen könne, was zur Einstellung der Zwangsversteigerung führe. Angst in Angst (§ 133 EO Rz 23) vertrete daher (bezugnehmend auf die Entscheidung ÖBA 2000, 89 und JUS Z 2967) die Auffassung, es sei darüber nicht im Grundbuchs-, sondern im Exekutionsverfahren zu entscheiden, weil nicht das für ein bestimmtes Grundbuchsverfahren zuständige Organ mit bindender Wirkung über die Beendigung eines anderen Verfahrens entscheiden dürfe. In diesem Punkt hätten § 137 Abs 3 EO iVm § 101 EO über die Setzung einer Frist zur Beseitigung von Hindernissen gegen die Fortführung der Zwangsversteigerung und insbesondere § 207 Abs 1 EO, nach dem die Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens die Einstellung des Versteigerungsverfahrens voraussetze, als leges speciales dem § 49 Abs 2 GBG derogiert. Es sei deshalb dem betreibenden Gläubiger im Exekutionsverfahren nach Rechtfertigung der Vormerkung vor Anberaumung des Versteigerungstermins gemäß § 137 Abs 3 EO unter Setzung einer Frist die Beseitigung des Hindernisses aufzutragen. Der betreibende Gläubiger könne dann etwa nachweisen, dass der vorgemerkte Eigentümer nach Einbringung einer Anfechtungsklage die Exekution in die Liegenschaft zu dulden habe oder dass für die betriebene Forderung ein vorrangiges Pfandrecht bestehe. In solchen Fällen sei dann das Zwangsversteigerungsverfahren fortzusetzen, sonst sei es gemäß § 137 Abs 3 EO iVm § 101 EO einzustellen. Erst diese Einstellung führe gemäß § 39 Abs 1 EO zur Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens. Die Entscheidung über die Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens falle daher hier in die Zuständigkeit des Exekutionsgerichts; die Verletzung der funktionellen Zuständigkeitsordnung mache die Entscheidung des Grundbuchsgerichts nichtig nach § 477 Abs 1 Z 2 ZPO. Daran könne auch der Umstand nichts ändern, dass die betriebene Forderung offenbar nicht pfandrechtlich sichergestellt sei. Dem betreibenden Gläubiger müsse die Möglichkeit eingeräumt werden, im Exekutionsverfahren die Beseitigung des durch die Rechtfertigung der Vormerkung gegebenen Hindernisses nachzuweisen.Ob den genannten Miteigentumsanteilen sei das Eigentumsrecht für Javadimand A***** einverleibt gewesen und zu TZ 3445/2003 im Rang 3592/2002 auf Grund des Kaufvertrags vom 20. 12. 2002 (mangels Unbedenklichkeitsbescheinigung) das Eigentumsrecht für die Antragstellerin vorgemerkt worden. Zu TZ 652/2004 (C-LNR 52a) sei die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens zur Hereinbringung von vollstreckbaren EUR 151.652,50 und der Kosten des Antrags von EUR 1.392,30 für die Republik Österreich (7 E 24/04 des BG Fünfhaus) erfolgt. Gemäß Paragraph 49, Absatz 2, GBG seien bei der Eintragung der Rechtfertigung der Vormerkung zugleich alle Eintragungen von Amts wegen zu löschen, die gegen den einverleibten Eigentümer nach Einlangen desjenigen Einschreitens erwirkt worden sind, auf das das Eigentumsrecht vorgemerkt worden ist. Diese dem vorgemerkten Eigentümer eingeräumte Möglichkeit, diene der Umsetzung des Rangprinzips. Zwischeneintragungen, die der mit dem Rang der Vormerkung einverleibte Eigentümer auch dann gegen sich gelten lassen müsste, wäre sein Eigentum schon im Zeitpunkt der Vormerkung einverleibt gewesen, seien nicht zu löschen vergleiche Klang in Klang2 römisch II, 381). Dies gelte insbesondere für Zwischeneintragungen, die der Durchsetzung einer vorrangig gesicherten Hypothekarforderung durch Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens zur Hereinbringung dieser Forderung dienten (JUS Ziffer 2967, = 5 Ob 120/99d; ÖBA 2000, 89 = 5 Ob 125/99i). Nicht einheitlich gelöst worden sei bisher die Frage, in welchem Verfahren die Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens nach Rechtfertigung der Vormerkung zu erfolgen habe. Nach Heller/Berger/Stix römisch II, 1088 sei (zum vergleichbaren Fall der Rangordnungsanmerkung) die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens im Grundbuchsverfahren zu löschen. Es entscheide aber die Löschung der Anmerkung der Zwangsversteigerung auch darüber, dass der Betreibende seine Forderung nicht mehr im Rang dieser Anmerkung fortführen könne, was zur Einstellung der Zwangsversteigerung führe. Angst in Angst (Paragraph 133, EO Rz 23) vertrete daher (bezugnehmend auf die Entscheidung ÖBA 2000, 89 und JUS Ziffer 2967,) die Auffassung, es sei darüber nicht im Grundbuchs-, sondern im Exekutionsverfahren zu entscheiden, weil nicht das für ein bestimmtes Grundbuchsverfahren zuständige Organ mit bindender Wirkung über die Beendigung eines anderen Verfahrens entscheiden dürfe. In diesem Punkt hätten Paragraph 137, Absatz 3, EO in Verbindung mit Paragraph 101, EO über die Setzung einer Frist zur Beseitigung von Hindernissen gegen die Fortführung der Zwangsversteigerung und insbesondere Paragraph 207, Absatz eins, EO, nach dem die Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens die Einstellung des Versteigerungsverfahrens voraussetze, als leges speciales dem Paragraph 49, Absatz 2, GBG derogiert. Es sei deshalb dem betreibenden Gläubiger im Exekutionsverfahren nach Rechtfertigung der Vormerkung vor Anberaumung des Versteigerungstermins gemäß Paragraph 137, Absatz 3, EO unter Setzung einer Frist die Beseitigung des Hindernisses aufzutragen. Der betreibende Gläubiger könne dann etwa nachweisen, dass der vorgemerkte Eigentümer nach Einbringung einer Anfechtungsklage die Exekution in die Liegenschaft zu dulden habe oder dass für die betriebene Forderung ein vorrangiges Pfandrecht bestehe. In solchen Fällen sei dann das Zwangsversteigerungsverfahren fortzusetzen, sonst sei es gemäß Paragraph 137, Absatz 3, EO in Verbindung mit Paragraph 101, EO einzustellen. Erst diese Einstellung führe gemäß Paragraph 39, Absatz eins, EO zur Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens. Die Entscheidung über die Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens falle daher hier in die Zuständigkeit des Exekutionsgerichts; die Verletzung der funktionellen Zuständigkeitsordnung mache die Entscheidung des Grundbuchsgerichts nichtig nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO. Daran könne auch der Umstand nichts ändern, dass die betriebene Forderung offenbar nicht pfandrechtlich sichergestellt sei. Dem betreibenden Gläubiger müsse die Möglichkeit eingeräumt werden, im Exekutionsverfahren die Beseitigung des durch die Rechtfertigung der Vormerkung gegebenen Hindernisses nachzuweisen.

Diese Entscheidung des Rekursgerichts enthält den Ausspruch, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage, ob nach Rechtfertigung der Vormerkung die Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens gemäß § 49 Abs 2 GBG vom Grundbuchsgericht als Zwischeneintragung oder vom Exekutionsgericht nach Einstellung der Zwangsversteigerung zu bewilligen sei, keine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege. Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Begehren, die Entscheidung des Erstgerichtes wieder herzustellen. Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, der vom Rekursgericht dem Exekutionsverfahren eingeräumte Vorrang gegenüber § 49 Abs 2 GBG könne nur für eine Vormerkung bzw Rangordnung gelten, welche der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens im Rang nachfolge, was hier aber gerade nicht der Fall sei.Diese Entscheidung des Rekursgerichts enthält den Ausspruch, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage, ob nach Rechtfertigung der Vormerkung die Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens gemäß Paragraph 49, Absatz 2, GBG vom Grundbuchsgericht als Zwischeneintragung oder vom Exekutionsgericht nach Einstellung der Zwangsversteigerung zu bewilligen sei, keine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege. Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Begehren, die Entscheidung des Erstgerichtes wieder herzustellen. Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, der vom Rekursgericht dem Exekutionsverfahren eingeräumte Vorrang gegenüber Paragraph 49, Absatz 2, GBG könne nur für eine Vormerkung bzw Rangordnung gelten, welche der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens im Rang nachfolge, was hier aber gerade nicht der Fall sei.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist im Ergebnis auch berechtigt, wobei zu bemerken ist, dass der Oberste Gerichtshof ohne Verkürzung des Instanzenzugs in der Sache selbst entscheiden kann, weil sich schon das Rekursgericht auch meritorisch mit der Sache befasst hat.

1. Grundsätzlich muss der Verpflichtete Eigentümer der in Exekution gezogenen Liegenschaft sein (Angst in Angst, § 133 EO Rz 1). Die Liegenschaft steht auch dann im Eigentum des Verpflichteten, wenn das Eigentum eines Dritten vorgemerkt, die Rechtfertigung aber noch nicht eingetragen ist. Auch in diesem Fall ist gegen den als Eigentümer Einverleibten die Exekution zu bewilligen und solange die Rechtfertigung nicht erfolgt ist, steht dem vorgemerkten Eigentümer im Exekutionsverfahren auch keine Parteistellung zu (3 Ob 103/98p = NZ 2000, 210; RIS-Justiz RS0111341).1. Grundsätzlich muss der Verpflichtete Eigentümer der in Exekution gezogenen Liegenschaft sein (Angst in Angst, Paragraph 133, EO Rz 1). Die Liegenschaft steht auch dann im Eigentum des Verpflichteten, wenn das Eigentum eines Dritten vorgemerkt, die Rechtfertigung aber noch nicht eingetragen ist. Auch in diesem Fall ist gegen den als Eigentümer Einverleibten die Exekution zu bewilligen und solange die Rechtfertigung nicht erfolgt ist, steht dem vorgemerkten Eigentümer im Exekutionsverfahren auch keine Parteistellung zu (3 Ob 103/98p = NZ 2000, 210; RIS-Justiz RS0111341).

2. Gemäß § 137 Abs 1 EO hat dann das Bewilligungsgericht von Amts wegen anzuordnen, dass die Bewilligung der Zwangsversteigerung bei der betreffenden Liegenschaft unter Angabe des betreibenden Gläubigers und der betriebenen Forderung bücherlich angemerkt wird (Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens). Für die Priorität des Befriedigungsrechts des betreibenden Gläubigers ist der Zeitpunkt maßgebend, in welchem das Ersuchen um den Vollzug der Anmerkung beim Buchgericht eingelangt ist, oder wenn das Buchgericht selbst zur Bewilligung der Versteigerung berufen war, der Zeitpunkt der Anbringung des Versteigerungsantrags (§ 29 GBG). Die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens hat gemäß § 138 Abs 1 EO die Folge, dass die bewilligte Versteigerung gegen jeden späteren Erwerber der Liegenschaft durchgeführt werden kann und dass der Gläubiger, zu dessen Gunsten die Anmerkung erfolgt, in Bezug auf die Befriedigung seiner vollstreckbaren Forderung samt Nebengebühren aus dem Versteigerungserlös allen Personen vorgeht, welche erst später bücherliche Rechte an der Liegenschaft erwerben oder die Versteigerung dieser Liegenschaft erwirken.2. Gemäß Paragraph 137, Absatz eins, EO hat dann das Bewilligungsgericht von Amts wegen anzuordnen, dass die Bewilligung der Zwangsversteigerung bei der betreffenden Liegenschaft unter Angabe des betreibenden Gläubigers und der betriebenen Forderung bücherlich angemerkt wird (Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens). Für die Priorität des Befriedigungsrechts des betreibenden Gläubigers ist der Zeitpunkt maßgebend, in welchem das Ersuchen um den Vollzug der Anmerkung beim Buchgericht eingelangt ist, oder wenn das Buchgericht selbst zur Bewilligung der Versteigerung berufen war, der Zeitpunkt der Anbringung des Versteigerungsantrags (Paragraph 29, GBG). Die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens hat gemäß Paragraph 138, Absatz eins, EO die Folge, dass die bewilligte Versteigerung gegen jeden späteren Erwerber der Liegenschaft durchgeführt werden kann und dass der Gläubiger, zu dessen Gunsten die Anmerkung erfolgt, in Bezug auf die Befriedigung seiner vollstreckbaren Forderung samt Nebengebühren aus dem Versteigerungserlös allen Personen vorgeht, welche erst später bücherliche Rechte an der Liegenschaft erwerben oder die Versteigerung dieser Liegenschaft erwirken.

3. Durch die Vormerkung des Eigentums (§ 438 ABGB, § 8 Z 2 GBG) wird ein durch die Rechtfertigung bedingtes Eigentumsrecht begründet. Das vorgemerkte Recht wird nur unter der Bedingung seiner Rechtfertigung und nur in dem Umfang, in dem die Rechtfertigung erfolgt, erworben. Wird die Vormerkung gerechtfertigt, so ist die Rechtfertigung anzumerken. Sie wirkt auf den Tag der Einreichung des Vormerkungsgesuches zurück, sodass das vorgemerkte Recht mit dem Tag der Einreichung des Vormerkungsgesuches ex tunc entsteht (SZ 28/170; Spielbüchler in Rummel², § 438 ABGB Rz 11; Hinteregger in Schwimann², § 439 ABGB Rz 5). Daher ordnet § 49 Abs 2 GBG an, dass im Falle der Rechtfertigung von Amts wegen zugleich auch alle Eintragungen zu löschen sind, die gegen den einverleibten Eigentümer nach dem Einlangen desjenigen Einschreitens erwirkt worden sind, auf das das Eigentumsrecht vorgemerkt worden ist.3. Durch die Vormerkung des Eigentums (Paragraph 438, ABGB, Paragraph 8, Ziffer 2, GBG) wird ein durch die Rechtfertigung bedingtes Eigentumsrecht begründet. Das vorgemerkte Recht wird nur unter der Bedingung seiner Rechtfertigung und nur in dem Umfang, in dem die Rechtfertigung erfolgt, erworben. Wird die Vormerkung gerechtfertigt, so ist die Rechtfertigung anzumerken. Sie wirkt auf den Tag der Einreichung des Vormerkungsgesuches zurück, sodass das vorgemerkte Recht mit dem Tag der Einreichung des Vormerkungsgesuches ex tunc entsteht (SZ 28/170; Spielbüchler in Rummel², Paragraph 438, ABGB Rz 11; Hinteregger in Schwimann², Paragraph 439, ABGB Rz 5). Daher ordnet Paragraph 49, Absatz 2, GBG an, dass im Falle der Rechtfertigung von Amts wegen zugleich auch alle Eintragungen zu löschen sind, die gegen den einverleibten Eigentümer nach dem Einlangen desjenigen Einschreitens erwirkt worden sind, auf das das Eigentumsrecht vorgemerkt worden ist.

4. Das Rekursgericht hat zutreffend dargestellt, dass die für den vorgemerkten Eigentümer nach Rechtfertigung der Vormerkung in § 49 Abs 2 GBG vorgesehene Möglichkeit der Löschung der gegen den Voreigentümer erwirkten Zwischeneintragungen gleich der Löschungsmöglichkeit nach § 57 Abs 1 GBG der Umsetzung des Rangprinzips dient (5 Ob 79/04k = WoBl 2004/94 = ecolex 2004/440). Zwischeneintragungen, die der mit dem Rang der Vormerkung oder Rangordnungsanmerkung einverleibte Eigentümer auch dann gegen sich gelten lassen müsste, wäre sein Eigentum schon im Zeitpunkt der Vormerkung oder Anmerkung einverleibt gewesen, sind daher nicht zu löschen (5 Ob 125/99i = ÖBA 2000/845 = NZ 2000, 156/466, Hoyer; zu § 57 GBG vgl auch 5 Ob 76/84 = NZ 1985/49; RIS-Justiz RS0060997); das gilt etwa auch für die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens zur Hereinbringung einer vorrangig gesicherten Hypothekarforderung (vgl Hofmeister in NZ 1985, 196). Geht dagegen die Vormerkung oder die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft der Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens im Rang vor, besteht für den durch diese gesicherten Berechtigten keine Gefahr des Verlustes der Liegenschaft durch die Zwangsversteigerung (vgl 8 Ob 130/70 = SZ 43/93). In diesem Sinne führt auch Neumayr (in Burgstaller/Deixler-Hübner, § 133 EO Rz 19) aus, werde der gegenüber der Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens bessere Rang ausgenützt, sei das Versteigerungerungsverfahren einzustellen.4. Das Rekursgericht hat zutreffend dargestellt, dass die für den vorgemerkten Eigentümer nach Rechtfertigung der Vormerkung in Paragraph 49, Absatz 2, GBG vorgesehene Möglichkeit der Löschung der gegen den Voreigentümer erwirkten Zwischeneintragungen gleich der Löschungsmöglichkeit nach Paragraph 57, Absatz eins, GBG der Umsetzung des Rangprinzips dient (5 Ob 79/04k = WoBl 2004/94 = ecolex 2004/440). Zwischeneintragungen, die der mit dem Rang der Vormerkung oder Rangordnungsanmerkung einverleibte Eigentümer auch dann gegen sich gelten lassen müsste, wäre sein Eigentum schon im Zeitpunkt der Vormerkung oder Anmerkung einverleibt gewesen, sind daher nicht zu löschen (5 Ob 125/99i = ÖBA 2000/845 = NZ 2000, 156/466, Hoyer; zu Paragraph 57, GBG vergleiche auch 5 Ob 76/84 = NZ 1985/49; RIS-Justiz RS0060997); das gilt etwa auch für die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens zur Hereinbringung einer vorrangig gesicherten Hypothekarforderung vergleiche Hofmeister in NZ 1985, 196). Geht dagegen die Vormerkung oder die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft der Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens im Rang vor, besteht für den durch diese gesicherten Berechtigten keine Gefahr des Verlustes der Liegenschaft durch die Zwangsversteigerung vergleiche 8 Ob 130/70 = SZ 43/93). In diesem Sinne führt auch Neumayr (in Burgstaller/Deixler-Hübner, Paragraph 133, EO Rz 19) aus, werde der gegenüber der Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens bessere Rang ausgenützt, sei das Versteigerungerungsverfahren einzustellen.

5.1. Der erkennende Senat hat in seiner - allerdings zur Rechtslage vor der EO-Novelle 2000 (BGBl I 2000/59) ergangenen - Entscheidung 5 Ob 120/99d = NZ 2001/500 = MietSlg 52/13 = immolex 2000/171) ausgesprochen:5.1. Der erkennende Senat hat in seiner - allerdings zur Rechtslage vor der EO-Novelle 2000 (BGBl römisch eins 2000/59) ergangenen - Entscheidung 5 Ob 120/99d = NZ 2001/500 = MietSlg 52/13 = immolex 2000/171) ausgesprochen:

„.... Zum Nachweis eines vorrangigen Pfandrechtes ist dem betreibenden Gläubiger die Beseitigung des in der Streitanmerkung gelegenen Hindernisses gemäß § 134 Abs 3 iVm § 101 EO [idF vor der EO-Novelle 2000] unter Setzung einer Frist aufzutragen. Wird der Nachweis, dass für die durch das Exekutionsverfahren betriebene Forderung ein vorrangiges Pfandrecht besteht, erbracht, ist das Zwangsversteigerungsverfahren fortzusetzen, sonst ist es gemäß § 134 Abs 3 iVm § 101 EO [idF vor der EO-Novelle 2000] einzustellen. .... Die Löschung der Anmerkung der Zwangsversteigerung (dasselbe gilt für die Zwangsverwaltung) entscheidet auch gleichzeitig darüber, dass der Betreibende seine Forderung nicht mehr im Rang der Anmerkung der Zwangsversteigerung fortführen kann und führt demgemäß zur Einstellung der Zwangsversteigerung. Die Entscheidung darüber ist daher nicht im Grundbuchs- sondern im Exekutionsverfahren zu treffen„.... Zum Nachweis eines vorrangigen Pfandrechtes ist dem betreibenden Gläubiger die Beseitigung des in der Streitanmerkung gelegenen Hindernisses gemäß Paragraph 134, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 101, EO [idF vor der EO-Novelle 2000] unter Setzung einer Frist aufzutragen. Wird der Nachweis, dass für die durch das Exekutionsverfahren betriebene Forderung ein vorrangiges Pfandrecht besteht, erbracht, ist das Zwangsversteigerungsverfahren fortzusetzen, sonst ist es gemäß Paragraph 134, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 101, EO [idF vor der EO-Novelle 2000] einzustellen. .... Die Löschung der Anmerkung der Zwangsversteigerung (dasselbe gilt für die Zwangsverwaltung) entscheidet auch gleichzeitig darüber, dass der Betreibende seine Forderung nicht mehr im Rang der Anmerkung der Zwangsversteigerung fortführen kann und führt demgemäß zur Einstellung der Zwangsversteigerung. Die Entscheidung darüber ist daher nicht im Grundbuchs- sondern im Exekutionsverfahren zu treffen

..."

5.2. Der erkennende Senat hat diese Entscheidung nicht zuletzt mit dem Hinweis begründet, das Grundbuchsverfahren als reines Urkundenverfahren sehe eine Einvernehmung der Betroffenen nicht vor und biete daher keine verlässliche Grundlage für die Entscheidung der Frage, ob die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens zu löschen sei.

5.3. Die Entscheidung 5 Ob 120/99d ist in der Lehre teilweise auf Zustimmung, teilweise auf Ablehnung gestoßen:

5.3.1. Auch Angst (in Angst, § 133 EO Rz 23) vertritt die Ansicht, werde die im Rang vorgehende Vormerkung gerechtfertigt, sei dem betreibenden Gläubiger unter Fristsetzung die Beseitigung des Hindernisses aufzutragen; dies könne durch den Nachweis geschehen, dass die Voraussetzungen für die Löschung der Vormerkung (§ 45 GBG) erfüllt seien, der vorgemerkte Eigentümer (nach einer Anfechtungsklage) die Exekution in die Liegenschaft zu dulden habe oder für die betriebene Forderung ein vorrangiges Pfandrecht bestehe. Unterbleibe ein solcher Nachweis, sei das Zwangsversteigerungsverfahren gemäß § 137 Abs 3 iVm § 101 EO [idF EO-Novelle 2000] einzustellen. Erst diese Einstellung führe zur Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens und darüber habe das Exekutionsgericht zu entscheiden. Es dürfe nicht das für ein bestimmtes Verfahren (hier: Grundbuchsverfahren) zuständige Organ mit bindender Wirkung darüber entscheiden, ob ein anderes Verfahren (hier: Exekutionsverfahren) zu beenden sei. In diesem Punkt hätten § 137 Abs 3 iVm § 101 EO, vor allem aber § 207 Abs 1 EO, aus dem sich ergebe, dass die Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens die Einstellung des Versteigerungsverfahrens voraussetze, als leges speciales dem § 49 Abs 2 GBG derogiert.5.3.1. Auch Angst (in Angst, Paragraph 133, EO Rz 23) vertritt die Ansicht, werde die im Rang vorgehende Vormerkung gerechtfertigt, sei dem betreibenden Gläubiger unter Fristsetzung die Beseitigung des Hindernisses aufzutragen; dies könne durch den Nachweis geschehen, dass die Voraussetzungen für die Löschung der Vormerkung (Paragraph 45, GBG) erfüllt seien, der vorgemerkte Eigentümer (nach einer Anfechtungsklage) die Exekution in die Liegenschaft zu dulden habe oder für die betriebene Forderung ein vorrangiges Pfandrecht bestehe. Unterbleibe ein solcher Nachweis, sei das Zwangsversteigerungsverfahren gemäß Paragraph 137, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 101, EO [idF EO-Novelle 2000] einzustellen. Erst diese Einstellung führe zur Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens und darüber habe das Exekutionsgericht zu entscheiden. Es dürfe nicht das für ein bestimmtes Verfahren (hier: Grundbuchsverfahren) zuständige Organ mit bindender Wirkung darüber entscheiden, ob ein anderes Verfahren (hier: Exekutionsverfahren) zu beenden sei. In diesem Punkt hätten Paragraph 137, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 101, EO, vor allem aber Paragraph 207, Absatz eins, EO, aus dem sich ergebe, dass die Löschung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens die Einstellung des Versteigerungsverfahrens voraussetze, als leges speciales dem Paragraph 49, Absatz 2, GBG derogiert.

5.3.2. Hoyer (in seiner Glosse zu 5 Ob 120/99d, NZ 2001, 320) vertritt dagegen die Ansicht, die ursprüngliche Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens sei ja nur gegen den materiell gerechtfertigt eingetragenen Buchberechtigten zulässig gewesen; werde dessen Eintrag gelöscht, seien auch die darauf basierenden Einträge wirkungslos und als solche zu löschen. § 98 Abs 1 GBG und § 134 Abs 2 EO [idF vor der EO-Novelle 2000] änderten nichts am Rang- und Vormannprinzip der §§ 21 ff, 29 GBG. Auch aus § 101 [Stammfassung] und § 137 Abs 3 [idF der EO-Novelle 2000] EO lasse sich Gegenteiliges nicht ableiten. Zur alten Fassung von §§ 134, 136 EO sei es darauf angekommen, ob die Verwertungsmaßnahme nach dem Stand des öffentlichen Buches durchführbar gewesen sei. Heller/Berger/Stix (EO4 1086 ff) stellten für die Fälle der noch nicht rechtskräftigen Einverleibung des Rechtes des Verpflichteten, einer noch offenen Vormerkung, einer Anmerkung der Rangordnung und einer Streitanmerkung klar, dass einer Entscheidung rückwirkende Kraft zukomme, von ihr also die Durchführbarkeit der Zwangsversteigerung abhänge (Heller/Berger/Stix, aaO 1089). Daraus folge aber auch die Zuständigkeit des Grundbuchsgerichts zum Umsetzen entsprechender Rechtsfolgen. Seinen Standpunkt hat Hoyer jüngst (in Grundbuchsrecht und Grundbuchspraxis V, NZ 2003/50, 193 [200]) wiederholt und betont, aus Anlass des Eintrags der Rechtfertigung der Vormerkung schreibe das Gesetz in § 49 Abs 2 GBG ebenso wie bei Löschung der Vormerkung in Abs 3 der Bestimmung eine Art Grundbuchsbereinigung vor: von Amts wegen seien alle Einträge zu löschen, die seit der Vormerkung in Bezug auf das nun gelöschte Recht erfolgt waren. Der Grundbuchs- und nicht der Exekutionsrichter habe die Konsequenz daraus zu ziehen, dass rückwirkend auf den Rang der Vormerkung der bücherliche Vormann für die auf das gelöschte Recht bezogenen Eintragungen weggefallen sei. Erneut springe die Parallele zu § 94 Abs 2 GBG in die Augen.5.3.2. Hoyer (in seiner Glosse zu 5 Ob 120/99d, NZ 2001, 320) vertritt dagegen die Ansicht, die ursprüngliche Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens sei ja nur gegen den materiell gerechtfertigt eingetragenen Buchberechtigten zulässig gewesen; werde dessen Eintrag gelöscht, seien auch die darauf basierenden Einträge wirkungslos und als solche zu löschen. Paragraph 98, Absatz eins, GBG und Paragraph 134, Absatz 2, EO [idF vor der EO-Novelle 2000] änderten nichts am Rang- und Vormannprinzip der Paragraphen 21, ff, 29 GBG. Auch aus Paragraph 101, [Stammfassung] und Paragraph 137, Absatz 3, [idF der EO-Novelle 2000] EO lasse sich Gegenteiliges nicht ableiten. Zur alten Fassung von Paragraphen 134,, 136 EO sei es darauf angekommen, ob die Verwertungsmaßnahme nach dem Stand des öffentlichen Buches durchführbar gewesen sei. Heller/Berger/Stix (EO4 1086 ff) stellten für die Fälle der noch nicht rechtskräftigen Einverleibung des Rechtes des Verpflichteten, einer noch offenen Vormerkung, einer Anmerkung der Rangordnung und einer Streitanmerkung klar, dass einer Entscheidung rückwirkende Kraft zukomme, von ihr also die Durchführbarkeit der Zwangsversteigerung abhänge (Heller/Berger/Stix, aaO 1089). Daraus folge aber auch die Zuständigkeit des Grundbuchsgerichts zum Umsetzen entsprechender Rechtsfolgen. Seinen Standpunkt hat Hoyer jüngst (in Grundbuchsrecht und Grundbuchspraxis römisch fünf, NZ 2003/50, 193 [200]) wiederholt und betont, aus Anlass des Eintrags der Rechtfertigung der Vormerkung schreibe das Gesetz in Paragraph 49, Absatz 2, GBG ebenso wie bei Löschung der Vormerkung in Absatz 3, der Bestimmung eine Art Grundbuchsbereinigung vor: von Amts wegen seien alle Einträge zu löschen, die seit der Vormerkung in Bezug auf das nun gelöschte Recht erfolgt waren. Der Grundbuchs- und nicht der Exekutionsrichter habe die Konsequenz daraus zu ziehen, dass rückwirkend auf den Rang der Vormerkung der bücherliche Vormann für die auf das gelöschte Recht bezogenen Eintragungen weggefallen sei. Erneut springe die Parallele zu Paragraph 94, Absatz 2, GBG in die Augen.

6. Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung 5 Ob 78/04p = WoBl

004/94 = immolex 2004/174 dahingestellt lassen, ob im Fall einer Löschungsmöglichkeit nach § 49 Abs 2 GBG die Entscheidung hierüber dem Exekutionsgericht vorzubehalten wäre, weil sie die Einstellung des Exekutionsverfahrens voraussetze. Nach nochmaliger Überprüfung dieser Rechtsfrage insbesondere unter dem Gesichtspunkt der durch die EO-Novelle 2000 (BGBl I 2000/59) geänderten Gesetzeslage, wird die in 5 Ob 120/99d für solche Fälle vertretene Ansicht von der Entscheidungskompetenz des Exekutionsgerichtes nicht mehr aufrecht erhalten:004/94 = immolex 2004/174 dahingestellt lassen, ob im Fall einer Löschungsmöglichkeit nach Paragraph 49, Absatz 2, GBG die Entscheidung hierüber dem Exekutionsgericht vorzubehalten wäre, weil sie die Einstellung des Exekutionsverfahrens voraussetze. Nach nochmaliger Überprüfung dieser Rechtsfrage insbesondere unter dem Gesichtspunkt der durch die EO-Novelle 2000 (BGBl römisch eins 2000/59) geänderten Gesetzeslage, wird die in 5 Ob 120/99d für solche Fälle vertretene Ansicht von der Entscheidungskompetenz des Exekutionsgerichtes nicht mehr aufrecht erhalten:

6.1. Bis zur EO-Novelle 2000 sah § 134 Abs 2 Satz 2 EO (aF) zur

Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens lediglich vor,

dass darin der Name des betreibenden Gläubigers und die

vollstreckbare Forderung anzugeben sei (vgl dazu etwa 5 Ob 76/84 = NZ

1985/49, 191). Angst/Jakusch/Pimmer beklagten deshalb noch in

MGA-EO13, § 134 Anm 5, die seinerzeit uneinheitliche Praxis zur

Frage, ob - bei entsprechendem Nachweis - aus der Anmerkung zu

ersehen sein solle, dass die Zwangsversteigerung zur Hereinbringung

einer schon pfandrechtlich sichergestellten Forderung bewilligt

werde; sie betonten, dass dieser Umstand mehrfach von Bedeutung sei,

wie etwa dafür, ob die Anmerkung der Einleitung des

Versteigerungsverfahrens aufgrund einer Rangordnungsanmerkung oder

einer Streitanmerkung gelöscht werden dürfe. Auch Hofmeister (in der

Glosse zu 5 Ob 49/90 = NZ 1991/195) bemängelte, dass „häufig in der

Praxis nicht einmal angegeben wird, ob sich die Anmerkung (der

Einleitung des Versteigerungsverfahrens) .... auf eine

pfandgesicherte Forderung bezieht bzw gegebenenfalls auf welche. Im

Anschluss an Angst/Jakusch/Pimmer ... muss daher verlangt werden,

dass diese Angaben stets vorgenommen werden ....".

6.2. Wurde die Zwangsversteigerung zur Hereinbringung einer schon pfandrechtlich sichergestellten Forderung bewilligt, so ist nunmehr gemäß § 137 Abs 1 Satz 3 EO [idF der EO-Novelle 2000] in der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens darauf hinzuweisen. Während sich etwa § 135 EO nur auf vollstreckbare Pfandrechte bezieht (arg.: „rechtskräftig begründet"), lässt der Wortlaut des § 137 Abs 1 Satz 3 EO dessen Anwendung auch auf nicht vollstreckbare Pfandrechte zu (zutr Neumayr in Burgstaller/Deixler-Hübner, § 137 EO Rz 7). Dem betreibenden Gläubiger steht also nunmehr die in § 137 Abs 1 Satz 3 EO ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit eines bücherlichen Hinweises auf ein Pfandrecht im besseren Rang offen. Damit ist gerade eine verbesserte Information der Beteiligten bezweckt. Dies entspricht der generellen Intention der EO-Novelle 2000 (BGBl I 2000/59), mit welcher die Effektivität des Zwangsversteigerungsverfahrens nicht zuletzt durch mehr Übersichtlichkeit und Information gesteigert werden sollte (vgl Neumayr in Burgstaller/Deixler-Hübner, Vorbem zu § 133 EO Rz 29). Die durch die EO-Novelle 2000 geänderten Bestimmungen gelten grundsätzlich für Zwangsversteigerungensverfahren, in denen der Exekutionsantrag nach dem 30. 9. 2000 bei Gericht einlangte; dies trifft auf das Zwangsversteigerungensverfahren zu, dessen Einleitung zu C-LNR 52a angemerkt ist.6.2. Wurde die Zwangsversteigerung zur Hereinbringung einer schon pfandrechtlich sichergestellten Forderung bewilligt, so ist nunmehr gemäß Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO [idF der EO-Novelle 2000] in der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens darauf hinzuweisen. Während sich etwa Paragraph 135, EO nur auf vollstreckbare Pfandrechte bezieht (arg.: „rechtskräftig begründet"), lässt der Wortlaut des Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO dessen Anwendung auch auf nicht vollstreckbare Pfandrechte zu (zutr Neumayr in Burgstaller/Deixler-Hübner, Paragraph 137, EO Rz 7). Dem betreibenden Gläubiger steht also nunmehr die in Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit eines bücherlichen Hinweises auf ein Pfandrecht im besseren Rang offen. Damit ist gerade eine verbesserte Information der Beteiligten bezweckt. Dies entspricht der generellen Intention der EO-Novelle 2000 (BGBl römisch eins 2000/59), mit welcher die Effektivität des Zwangsversteigerungsverfahrens nicht zuletzt durch mehr Übersichtlichkeit und Information gesteigert werden sollte vergleiche Neumayr in Burgstaller/Deixler-Hübner, Vorbem zu Paragraph 133, EO Rz 29). Die durch die EO-Novelle 2000 geänderten Bestimmungen gelten grundsätzlich für Zwangsversteigerungensverfahren, in denen der Exekutionsantrag nach dem 30. 9. 2000 bei Gericht einlangte; dies trifft auf das Zwangsversteigerungensverfahren zu, dessen Einleitung zu C-LNR 52a angemerkt ist.

6.3. Grundlage für den Hinweis im Sinne des § 137 Abs 1 Satz 3 EO sind ein entsprechender Vermerk im Bewilligungsbeschluss, dass für die betriebene Forderung bereits ein Pfandrecht einverleibt ist, sowie die Anordnung, dass dieser Hinweis bei der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens aufzunehmen ist; dafür muss, sofern sich dies nicht schon eindeutig aus dem Exekutionstitel ergibt, der Nachweis der Identität der Forderung durch den betreibenden Gläubiger erbracht werden (Neumayr in Burgstaller/Deixler-Hübner, § 137 EO Rz 7 f). Es mag nun durchaus zutreffen, dass der betreibende Gläubiger nicht verpflichtet ist, diese Grundlage für eine Anmerkung im Sinne des § 137 Abs 1 Satz 3 EO zu schaffen, und dass er sich darauf beschränken kann, seinen (besseren) Rang (erst) bei der Meistbotsverteilung geltend zu machen. Die fehlende Verpflichtung des betreibenden Gläubigers zum entsprechenden Vorgehen bemängelt etwa Neumayr (in Burgstaller/Deixler-Hübner, § 135 EO Rz 9) bei der Regelung des § 135 EO gerade unter dem Gesichtspunkt des angestrebten höheren Informationsniveaus und er hält wohl deshalb einen eigenständigen Zweck dieser Reglung für unklar. Die Bedeutung des Informationswertes eines Hinweises nach § 137 Abs 1 Satz 3 EO betonen auch Angst/Jakusch/Mohr (in EO14, Anm 3b zu § 137 EO) nicht zuletzt für die hier interessierende Frage, ob das Zwangsversteigerungsverfahren nach der Rechtfertigung einer Vormerkung einzustellen ist und ob die auf das Versteigerungsverfahren sich beziehenden Anmerkungen frühzeitig zu löschen sind.6.3. Grundlage für den Hinweis im Sinne des Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO sind ein entsprechender Vermerk im Bewilligungsbeschluss, dass für die betriebene Forderung bereits ein Pfandrecht einverleibt ist, sowie die Anordnung, dass dieser Hinweis bei der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens aufzunehmen ist; dafür muss, sofern sich dies nicht schon eindeutig aus dem Exekutionstitel ergibt, der Nachweis der Identität der Forderung durch den betreibenden Gläubiger erbracht werden (Neumayr in Burgstaller/Deixler-Hübner, Paragraph 137, EO Rz 7 f). Es mag nun durchaus zutreffen, dass der betreibende Gläubiger nicht verpflichtet ist, diese Grundlage für eine Anmerkung im Sinne des Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO zu schaffen, und dass er sich darauf beschränken kann, seinen (besseren) Rang (erst) bei der Meistbotsverteilung geltend zu machen. Die fehlende Verpflichtung des betreibenden Gläubigers zum entsprechenden Vorgehen bemängelt etwa Neumayr (in Burgstaller/Deixler-Hübner, Paragraph 135, EO Rz 9) bei der Regelung des Paragraph 135, EO gerade unter dem Gesichtspunkt des angestrebten höheren Informationsniveaus und er hält wohl deshalb einen eigenständigen Zweck dieser Reglung für unklar. Die Bedeutung des Informationswertes eines Hinweises nach Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO betonen auch Angst/Jakusch/Mohr (in EO14, Anmerkung 3b zu Paragraph 137, EO) nicht zuletzt für die hier interessierende Frage, ob das Zwangsversteigerungsverfahren nach der Rechtfertigung einer Vormerkung einzustellen ist und ob die auf das Versteigerungsverfahren sich beziehenden Anmerkungen frühzeitig zu löschen sind.

6.4. Zu konstatieren ist also, dass nunmehr der Gesetzgeber - nach einer zuvor als uneinheitlich erkannten Praxis - dem betreibenden Gläubiger mit § 137 Abs 1 Satz 3 EO ausdrücklich die Möglichkeit eines bücherlichen Hinweises auf ein Pfandrecht im besseren Rang eröffnet. Der Zweck dieser Neuerung war die Verbesserung des Informationsniveaus der Beteiligten. Dieser Zweck kann aber nur dann erreicht werden, wenn der betreibende Gläubiger die zu 6.3. beschriebene Grundlage für eine Anmerkung im Sinne des § 137 Abs 1 Satz 3 EO schafft. Es erscheint deshalb gerade geboten, die Neuregelung auch zu effektuieren und dem betreibenden Gläubiger, der - entgegen dem Informationsbedürfnis der Beteiligten - die Möglichkeit des § 137 Abs 1 Satz 3 EO eben nicht wahrnimmt, auch die daraus allenfalls resultierenden nachteiligen Folgen tragen zu lassen. Zusammengefasst ergibt sich:6.4. Zu konstatieren ist also, dass nunmehr der Gesetzgeber - nach einer zuvor als uneinheitlich erkannten Praxis - dem betreibenden Gläubiger mit Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO ausdrücklich die Möglichkeit eines bücherlichen Hinweises auf ein Pfandrecht im besseren Rang eröffnet. Der Zweck dieser Neuerung war die Verbesserung des Informationsniveaus der Beteiligten. Dieser Zweck kann aber nur dann erreicht werden, wenn der betreibende Gläubiger die zu 6.3. beschriebene Grundlage für eine Anmerkung im Sinne des Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO schafft. Es erscheint deshalb gerade geboten, die Neuregelung auch zu effektuieren und dem betreibenden Gläubiger, der - entgegen dem Informationsbedürfnis der Beteiligten - die Möglichkeit des Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO eben nicht wahrnimmt, auch die daraus allenfalls resultierenden nachteiligen Folgen tragen zu lassen. Zusammengefasst ergibt sich:

§ 137 Abs 1 Satz 3 EO [idF der EO-Novelle 2000] hat dem betreibenden Gläubiger die Möglichkeit eröffnet, auf ein Pfandrecht im besseren Rang hinzuweisen. Diese Information ist nicht zuletzt für die Frage bedeutsam, ob sich auf das Versteigerungsverfahren beziehende Anmerkungen nach § 49 Abs 2 GBG zu löschen sind. Für das Grundbuchsverfahren ist durch einen Hinweis nach § 137 Abs 1 Satz 3 EO eine zweifelsfreie Beurteilung des Befriedigungsranges des Pfandrechtes im Rahmen des angemerkten Zwangsversteigerungsverfahrens möglich; es ist dann aber kein Grund mehr zu erkennen, zur Löschung der Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens als Zwischeneintragung die Kompetenz des Exekutionsgerichtes anzunehmen. Nimmt der betreibende Gläubiger die Möglichkeit eines Hinweises nach § 137 Abs 1 Satz 3 EO nicht wahr, dann hat er die daraus allenfalls resultierenden Nachteile, etwa in Form der Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens selbst zu vertreten.Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO [idF der EO-Novelle 2000] hat dem betreibenden Gläubiger die Möglichkeit eröffnet, auf ein Pfandrecht im besseren Rang hinzuweisen. Diese Information ist nicht zuletzt für die Frage bedeutsam, ob sich auf das Versteigerungsverfahren beziehende Anmerkungen nach Paragraph 49, Absatz 2, GBG zu löschen sind. Für das Grundbuchsverfahren ist durch einen Hinweis nach Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO eine zweifelsfreie Beurteilung des Befriedigungsranges des Pfandrechtes im Rahmen des angemerkten Zwangsversteigerungsverfahrens möglich; es ist dann aber kein Grund mehr zu erkennen, zur Löschung der Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens als Zwischeneintragung die Kompetenz des Exekutionsgerichtes anzunehmen. Nimmt der betreibende Gläubiger die Möglichkeit eines Hinweises nach Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO nicht wahr, dann hat er die daraus allenfalls resultierenden Nachteile, etwa in Form der Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens selbst zu vertreten.

6.5. Soweit Angst (in Angst, § 133 EO Rz 23) dem betreibenden Gläubiger vor der Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens die Möglichkeit der Erhebung einer Anfechtungsklage gegen den Vorgemerkten einräumen will, bedarf es der Aufrechterhaltung der Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens nicht, weil diesfalls die Möglichkeit der Streitanmerkung und des Begehrens auf Wiederherstellung des Grundbuchsstandes offen steht.6.5. Soweit Angst (in Angst, Paragraph 133, EO Rz 23) dem betreibenden Gläubiger vor der Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens die Möglichkeit der Erhebung einer Anfechtungsklage gegen den Vorgemerkten einräumen will, bedarf es der Aufrechterhaltung der Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens nicht, weil diesfalls die Möglichkeit der Streitanmerkung und des Begehrens auf Wiederherstellung des Grundbuchsstandes offen steht.

6.6. Der von Angst (in Angst, § 133 EO Rz 23) letztlich noch vertretenen Ansicht, es hätten § 137 Abs 3 iVm § 101 EO, vor allem aber § 207 Abs 1 EO, als leges speciales dem § 49 Abs 2 GBG derogiert, ist nicht beizutreten. § 207 Abs 1 EO sieht (nur) die vom Exekutionsgericht nach Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens vorzunehmende Löschung aller auf das Versteigerungsverfahren sich beziehenden bücherlichen Anmerkungen vor; diese Bestimmung dient damit der Art nach, wie auch § 49 Abs 2 und 3 GBG gleichsam der Grundbuchsbereinigung. Eine Beschränkung der Entscheidungskompetenz des Grundbuchsgerichtes erscheint aus § 207 Abs 1 EO nicht ableitbar. Es kann vielmehr zu § 94 Abs 2 GBG durchaus eine gewisse Parallele (so auch Hoyer, Grundbuchsrecht und Grundbuchspraxis V, NZ 2003/50, 193 [200]) in dem Sinn erkannt werden, dass § 49 Abs 2 (und Abs 3) GBG dem Grundbuchsgericht im Fall der Rechtfertigung (oder Löschung) der Vormerkung die Bereinigung des Buchstandes nach Maßgabe der „Zulässigkeit der (zwischenzeitigen) Eintragung mit Rücksicht auf den Grundbuchsstand" auferlegt.6.6. Der von Angst (in Angst, Paragraph 133, EO Rz 23) letztlich noch vertretenen Ansicht, es hätten Paragraph 137, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 101, EO, vor allem aber Paragraph 207, Absatz eins, EO, als leges speciales dem Paragraph 49, Absatz 2, GBG derogiert, ist nicht beizutreten. Paragraph 207, Absatz eins, EO sieht (nur) die vom Exekutionsgericht nach Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens vorzunehmende Löschung aller auf das Versteigerungsverfahren sich beziehenden bücherlichen Anmerkungen vor; diese Bestimmung dient damit der Art nach, wie auch Paragraph 49, Absatz 2 und 3 GBG gleichsam der Grundbuchsbereinigung. Eine Beschränkung der Entscheidungskompetenz des Grundbuchsgerichtes erscheint aus Paragraph 207, Absatz eins, EO nicht ableitbar. Es kann vielmehr zu Paragraph 94, Absatz 2, GBG durchaus eine gewisse Parallele (so auch Hoyer, Grundbuchsrecht und Grundbuchspraxis römisch fünf, NZ 2003/50, 193 [200]) in dem Sinn erkannt werden, dass Paragraph 49, Absatz 2, (und Absatz 3,) GBG dem Grundbuchsgericht im Fall der Rechtfertigung (oder Löschung) der Vormerkung die Bereinigung des Buchstandes nach Maßgabe der „Zulässigkeit der (zwischenzeitigen) Eintragung mit Rücksicht auf den Grundbuchsstand" auferlegt.

7. Im Ergebnis folgt für den vorliegenden Fall:

Die gerechtfertigte Vormerkung geht der fraglichen Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens im Rang vor. Der Anmerkung fehlt der seit der EO-Novelle 2000 mögliche Hinweis nach § 137 Abs 1 Satz 3 EO. Nach dem für die Entscheidung des Grundbuchsgerichtes maßgeblichen Buchstand besteht damit kein Hindernis gegen das Vorgehen nach § 49 Abs 2 GBG; § 207 Abs 1 EO beschränkt die Entscheidungskompetenz des Grundbuchsgerichtes insoweit nicht. Für die Annahme der Zuständigkeit des Exekutionsgerichtes zur Löschung der Anmerkung eines Versteigerungsverfahrens als Zwischeneintragung besteht kein Grund (mehr); dies muss zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses führen.Die gerechtfertigte Vormerkung geht der fraglichen Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens im Rang vor. Der Anmerkung fehlt der seit der EO-Novelle 2000 mögliche Hinweis nach Paragraph 137, Absatz eins, Satz 3 EO. Nach dem für die Entscheidung des Grundbuchsgerichtes maßgeblichen Buchstand besteht damit kein Hindernis gegen das Vorgehen nach Paragraph 49, Absatz 2, GBG; Paragraph 207, Absatz eins, EO beschränkt die Entscheidungskompetenz des Grundbuchsgerichtes insoweit nicht. Für die Annahme der Zuständigkeit des Exekutionsgerichtes zur Löschung der Anmerkung eines Versteigerungsverfahrens als Zwischeneintragung besteht kein Grund (mehr); dies muss zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses führen.