TE OGH 2005/3/17 8ObA134/04w

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuras sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Krüger und Robert Hauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Alfred K*****, vertreten durch Borns & Partner, Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft in Gänserndorf, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei A*****, vertreten durch Dr. Egon Engin-Deniz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Rechnungslegung, Zahlung, Unterlassung und Widerruf, hier einstweiliger Verfügung (Streitwert EUR 20.000,--), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. September 2004, GZ 8 Ra 128/04h-15, mit dem infolge Rekurses der klagenden und gefährdeten Partei der Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 29. Juni 2004, GZ 8 Cga 98/04h-7, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, den Beschluss

gefasst:

1. Der außerordentliche Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen den aufhebenden Teil des Beschlusses richtet (hinsichtlich der Äußerungen, dass der Kläger nach einer gerichtlichen Hausdurchsuchung strafrechtlich verurteilt worden sei, der Kläger auch mit strafrechtlich erlangten Mitteln im Vertrieb tätig werde, die Kunden des Klägers sich durch mit dem Kläger geschlossene Geschäfte zu Mittätern bei derartigen strafrechtlich relevanten Vorgängen machen würden) als absolut unzulässig zurückgewiesen.

2. Im Übrigen wird der außerordentliche Revisionsrekurs gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).2. Im Übrigen wird der außerordentliche Revisionsrekurs gemäß Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Nach ständiger Judikatur setzt der Unterlassungsanspruch eine Unterlassungspflicht und die Gefahr, dass dieser Unterlassungspflicht zuwider gehandelt wird, voraus (vgl RIS-Justiz RS0037660 mwN, zuletzt OGH 4 Ob 247/03g). Hat der Beklagte bereits gegen diese Unterlassungspflicht verstoßen, so hat er die Umstände zu behaupten und zu beweisen, aus denen sich gewichtige Anhaltspunkte dazu ergeben, dass er gewillt ist von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (vgl RIS-Justiz RS0037661 mwN, zuletzt OGH 4 Ob 22/04w; RIS-Justiz RS0012087 mwN, zuletzt 4 Ob 126/03p ua). Dabei kommt es bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr nicht nur auf die Art des erfolgten Eingriffs, sondern auch auf die Willensrichtung des Täters, für die insbesondere auch sein Verhalten nach der Beanstandung während des Rechtsstreites wichtige Anhaltspunkte bieten kann (vgl RIS-Justiz RS0079692 mwzwN zuletzt OGH 6 Ob 184/03g), an. Dementsprechend wird in ständiger Judikatur auch vertreten, dass die Wiederholungsgefahr dann bestehen bleibt, wenn der Beklagte zwar einer einstweiligen Verfügung Rechnung trägt, aber im Prozess weiter den Standpunkt vertritt, dass er zu den beanstandeten Handlungen berechtigt ist (vgl RIS-Justiz RS0079564 mwN, zuletzt OGH 4 Ob 184/00p). Es ist die Wiederholungsgefahr auch dann aufrecht, wenn der Beklagte im Prozess seine Unterlassungspflicht bestreitet und keine Gewähr dafür besteht, dass er Eingriffe in absehbarer Zeit unterlässt (vgl RIS-Justiz RS0012055 mwN zuletzt OGH 6 Ob 62/02i). Da die Vermutung dafür spricht, dass derjenige, der den Verstoß bereits gemacht hat, neuerlich geneigt sein wird, diesen Verstoß zu wiederholen, liegt es an ihm die besonderen Umstände darzutun, die eine Wiederholung völlig ausgeschlossen oder doch als unwahrscheinlich erscheinen lassen (vgl RIS-Justiz RS0080065 mwN, zuletzt OGH 4 Ob 185/04s). Es hat also der Beklagte den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu behaupten und zu bescheinigen (vgl RIS-Justiz RS0005402 mwN, zuletzt 4 Ob 159/03s). Ob aber nach den im Einzelfall gegebenen Umständen ein Wiederholungsfall besteht, ist keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO (vgl RIS-Justiz RS0042818 mwN, zuletzt 4 Ob 21/04y). In diesem Zusammenhang wurde auch bereits wiederholt ausgesprochen, dass allein der Auftrag an einen Angestellten - etwa sich künftig jeder Äußerung an einem bestimmten Konkurrenten zu enthalten - noch nicht ausreicht, um die Wiederholungsgefahr hinsichtlich herabsetzender Äußerungen auszuschalten (vgl RIS-Justiz RS0079756 mwN ebenso RIS-Justiz RS0079748 mwN etwa OGH 4 Ob 126/03p).Nach ständiger Judikatur setzt der Unterlassungsanspruch eine Unterlassungspflicht und die Gefahr, dass dieser Unterlassungspflicht zuwider gehandelt wird, voraus vergleiche RIS-Justiz RS0037660 mwN, zuletzt OGH 4 Ob 247/03g). Hat der Beklagte bereits gegen diese Unterlassungspflicht verstoßen, so hat er die Umstände zu behaupten und zu beweisen, aus denen sich gewichtige Anhaltspunkte dazu ergeben, dass er gewillt ist von künftigen Störungen Abstand zu nehmen vergleiche RIS-Justiz RS0037661 mwN, zuletzt OGH 4 Ob 22/04w; RIS-Justiz RS0012087 mwN, zuletzt 4 Ob 126/03p ua). Dabei kommt es bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr nicht nur auf die Art des erfolgten Eingriffs, sondern auch auf die Willensrichtung des Täters, für die insbesondere auch sein Verhalten nach der Beanstandung während des Rechtsstreites wichtige Anhaltspunkte bieten kann vergleiche RIS-Justiz RS0079692 mwzwN zuletzt OGH 6 Ob 184/03g), an. Dementsprechend wird in ständiger Judikatur auch vertreten, dass die Wiederholungsgefahr dann bestehen bleibt, wenn der Beklagte zwar einer einstweiligen Verfügung Rechnung trägt, aber im Prozess weiter den Standpunkt vertritt, dass er zu den beanstandeten Handlungen berechtigt ist vergleiche RIS-Justiz RS0079564 mwN, zuletzt OGH 4 Ob 184/00p). Es ist die Wiederholungsgefahr auch dann aufrecht, wenn der Beklagte im Prozess seine Unterlassungspflicht bestreitet und keine Gewähr dafür besteht, dass er Eingriffe in absehbarer Zeit unterlässt vergleiche RIS-Justiz RS0012055 mwN zuletzt OGH 6 Ob 62/02i). Da die Vermutung dafür spricht, dass derjenige, der den Verstoß bereits gemacht hat, neuerlich geneigt sein wird, diesen Verstoß zu wiederholen, liegt es an ihm die besonderen Umstände darzutun, die eine Wiederholung völlig ausgeschlossen oder doch als unwahrscheinlich erscheinen lassen vergleiche RIS-Justiz RS0080065 mwN, zuletzt OGH 4 Ob 185/04s). Es hat also der Beklagte den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu behaupten und zu bescheinigen vergleiche RIS-Justiz RS0005402 mwN, zuletzt 4 Ob 159/03s). Ob aber nach den im Einzelfall gegebenen Umständen ein Wiederholungsfall besteht, ist keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO vergleiche RIS-Justiz RS0042818 mwN, zuletzt 4 Ob 21/04y). In diesem Zusammenhang wurde auch bereits wiederholt ausgesprochen, dass allein der Auftrag an einen Angestellten - etwa sich künftig jeder Äußerung an einem bestimmten Konkurrenten zu enthalten - noch nicht ausreicht, um die Wiederholungsgefahr hinsichtlich herabsetzender Äußerungen auszuschalten vergleiche RIS-Justiz RS0079756 mwN ebenso RIS-Justiz RS0079748 mwN etwa OGH 4 Ob 126/03p).

Von diesen Grundsätzen ist das Rekursgericht ausgegangen. Soweit es nun die Gegnerin und gefährdete Partei als erhebliche Rechtsfrage releviert, dass das Rekursgericht nicht zwischen den verschiedenen Untersagungsbegehren hinsichtlich der Berufung auf den Wahrheitsbeweis unterschieden habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass eine solche Unterscheidung auch der Äußerung der Beklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei im erstinstanzlichen Verfahren nicht klar zu entnehmen ist. Im Wesentlichen hat sie die Ansicht vertreten, dass sich aus den Verfahrensergebnissen des von ihr eingeleiteten Strafverfahrens der dringende Tatverdacht hinsichtlich der behaupteten Verletzung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ergebe. Auch jetzt führt sie nicht klar aus, hinsichtlich welcher Behauptungen ein Wahrheitsbeweis nicht angetreten werde, und die Verpflichtung zur Unterlassung anerkannt werde.

Soweit es die Gegnerin der gefährdeten Partei als erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO releviert, dass eine einheitliche Rechtsprechung dazu fehle, inwieweit der Gegner der gefährdeten Partei einen den Vorwurf des § 7 UWG entkräfteten Wahrheitsbeweis im Provisiorialverfahren erbringen müsse, finden sich keine näheren Ausführungen zu einer divergierenden Judikatur des Obersten Gerichtshofes. Es kann daher auf die Rechtsprechung verwiesen werden, wonach der Gegner der gefährdeten Partei die Bescheinigungslast zumindest hinsichtlich des wesentlichen Inhaltes seiner Mitteilung (hier unberechtigte Mitnahme der Kundenkarteien etc) auch im Provisiorialverfahren trägt (vgl RIS-Justiz RS0079738 mwN insb OGH 4 Ob128/89 und 4 Ob 120/89 sowie die nachfolgenden Entscheidungen).Soweit es die Gegnerin der gefährdeten Partei als erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO releviert, dass eine einheitliche Rechtsprechung dazu fehle, inwieweit der Gegner der gefährdeten Partei einen den Vorwurf des Paragraph 7, UWG entkräfteten Wahrheitsbeweis im Provisiorialverfahren erbringen müsse, finden sich keine näheren Ausführungen zu einer divergierenden Judikatur des Obersten Gerichtshofes. Es kann daher auf die Rechtsprechung verwiesen werden, wonach der Gegner der gefährdeten Partei die Bescheinigungslast zumindest hinsichtlich des wesentlichen Inhaltes seiner Mitteilung (hier unberechtigte Mitnahme der Kundenkarteien etc) auch im Provisiorialverfahren trägt vergleiche RIS-Justiz RS0079738 mwN insb OGH 4 Ob128/89 und 4 Ob 120/89 sowie die nachfolgenden Entscheidungen).

Auch im Zusammenhang mit der von der Gegnerin der gefährdeten Partei behaupteten Bindungswirkung der von ihr selbst erwirkten einstweiligen Verfügung gegen die gefährdete Partei vermag die Gegnerin der gefährdeten Partei keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen, da es sich doch im Wesentlichen um andere Verhaltensweisen handelt. Die der Beklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei aufgetragenen Unterlassungen hinsichtlich der Behauptung wettbewerbswidrigen Verhaltens beziehen sich auch jeweils auf konkrete, nicht mit den in dem anderen Verfahren untersagen Vorgehensweisen der gefährdeten Partei (Entfernung bzw Überkleben von Aufklebern der Gegnerin der hier gefährdeten Partei; Behauptungen über deren Auflösung bzw wirtschaftliche Problem etc) in einem unmittelbaren Zusammenhang stehende Verhalten (behauptete Mitnahme der Kundenlisten etc.).

Wenn sich die Gegnerin der gefährdeten Partei letztlich gegen den aufhebenden Teil des Beschlusses wendet, (Äußerungen, dass der Kläger nach einer gerichtlichen Hausdurchsuchung strafrechtlich verurteilt worden sei etc), ist sie darauf zu verweisen, dass das Rekursgericht keinen Rechtskraftvorbehalt gesetzt hat. Nach ständiger Judikatur ist jedoch der Revisionsrekurs gegen einen Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes, bei dem dieses keinen Rechtskraftvorbehalt gemäß § 527 Abs 2 ZPO gesetzt hat, absolut unzulässig (vgl RIS-Justiz RS0044073 mwN; RIS-Justiz RS0044098 mwN etwa 5 Ob 136/03s). Der Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei war also hinsichtlich des abändernden Teiles der Entscheidung des Rekursgerichtes mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO, jedoch hinsichtlich des aufhebenden Teiles der Rekursentscheidung als absolut unzulässig zurückzuweisen.Wenn sich die Gegnerin der gefährdeten Partei letztlich gegen den aufhebenden Teil des Beschlusses wendet, (Äußerungen, dass der Kläger nach einer gerichtlichen Hausdurchsuchung strafrechtlich verurteilt worden sei etc), ist sie darauf zu verweisen, dass das Rekursgericht keinen Rechtskraftvorbehalt gesetzt hat. Nach ständiger Judikatur ist jedoch der Revisionsrekurs gegen einen Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes, bei dem dieses keinen Rechtskraftvorbehalt gemäß Paragraph 527, Absatz 2, ZPO gesetzt hat, absolut unzulässig vergleiche RIS-Justiz RS0044073 mwN; RIS-Justiz RS0044098 mwN etwa 5 Ob 136/03s). Der Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei war also hinsichtlich des abändernden Teiles der Entscheidung des Rekursgerichtes mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO, jedoch hinsichtlich des aufhebenden Teiles der Rekursentscheidung als absolut unzulässig zurückzuweisen.