TE OGH 2005/3/17 6Ob4/05i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Parteien 1. Margit W*****, und 2. Mj. Lisa W*****, letztere vertreten durch Margit W*****, diese vertreten durch Dr. Lukas Purtscher, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Gegner der gefährdeten Parteien Egon W*****, vertreten durch Dr. Andreas König und andere Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen einstweiligen Unterhalts, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der gefährdeten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 19. Oktober 2004, GZ 1 R 379/04y-12, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 14. Juli 2004, GZ 4 C 34/04y-8, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs erfüllt auch die fortgesetzte empfindliche Verletzung der ehelichen Treue den Verwirkungstatbestand des § 94 Abs 2 ABGB (RIS-Justiz RS0005529). Der Unterhaltsverlust tritt zwar nur in besonders krassen Fällen ein. Insoweit stehen die Bestimmungen des § 94 Abs 2 ABGB und des § 68a ABGB miteinander in Einklang (1 Ob 171/02g). Ob ein solcher Fall vorliegt, hängt von den jeweiligen besonderen Umständen ab und begründet, sofern wie hier keine zur Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit aufzugreifende Fehlbeurteilung der Vorinstanzen erkennbar ist, keine Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs erfüllt auch die fortgesetzte empfindliche Verletzung der ehelichen Treue den Verwirkungstatbestand des Paragraph 94, Absatz 2, ABGB (RIS-Justiz RS0005529). Der Unterhaltsverlust tritt zwar nur in besonders krassen Fällen ein. Insoweit stehen die Bestimmungen des Paragraph 94, Absatz 2, ABGB und des Paragraph 68 a, ABGB miteinander in Einklang (1 Ob 171/02g). Ob ein solcher Fall vorliegt, hängt von den jeweiligen besonderen Umständen ab und begründet, sofern wie hier keine zur Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit aufzugreifende Fehlbeurteilung der Vorinstanzen erkennbar ist, keine Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins,

ZPO.

Bei überdurchschnittlichem Einkommen des Unterhaltspflichtigen ist die Prozentkomoponente nicht auszuschöpfen. Wo der „Unterhaltsstopp" einsetzt, bildet ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0007138).

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen. Die während des Rechtsmittelverfahrens erklärte Zurückziehung des Antrages der gefährdeten Parteien auf Festsetzung des einstweiligen Unterhalts ist unbeachtlich, weil sie weder auf den geltend gemachten Anspruch verzichtet haben noch der Gegner der Antragsrückziehung zugestimmt hat (§ 483 Abs 3 ZPO). Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass diese für eine wirksame Klagszurücknahme normierten Voraussetzungen im Bereich des (einseitig gebliebenen) Exekutionsverfahrens nicht vorliegen müssten (3 Ob 73/00g ua), ist hier nicht heranzuziehen, weil der Gegner in das Verfahren über den Antrag auf Zuerkennung einstweiligen Unterhalts einbezogen wurde und der im Provisorialverfahren geltend gemachte Unterhaltsanspruch der Schaffung eines Exekutionstitels dient, die Rechtslage daher insoweit nicht anders ist als bei Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs durch Klage (vgl RIS-Justiz RS0005261).Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen. Die während des Rechtsmittelverfahrens erklärte Zurückziehung des Antrages der gefährdeten Parteien auf Festsetzung des einstweiligen Unterhalts ist unbeachtlich, weil sie weder auf den geltend gemachten Anspruch verzichtet haben noch der Gegner der Antragsrückziehung zugestimmt hat (Paragraph 483, Absatz 3, ZPO). Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass diese für eine wirksame Klagszurücknahme normierten Voraussetzungen im Bereich des (einseitig gebliebenen) Exekutionsverfahrens nicht vorliegen müssten (3 Ob 73/00g ua), ist hier nicht heranzuziehen, weil der Gegner in das Verfahren über den Antrag auf Zuerkennung einstweiligen Unterhalts einbezogen wurde und der im Provisorialverfahren geltend gemachte Unterhaltsanspruch der Schaffung eines Exekutionstitels dient, die Rechtslage daher insoweit nicht anders ist als bei Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs durch Klage vergleiche RIS-Justiz RS0005261).