TE OGH 2005/3/17 8Ob6/05y

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei Hans Günther H*****, vertreten durch Dr. Alfred Windhager, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte und widerklagende Partei Brigitte H*****, wegen Ehescheidung, über die außerordentliche Revision und den „außerordentlichen Revisionsrekurs" der klagenden Partei gegen das Urteil und die in diesem Urteil enthaltenen Beschlüsse des Landesgerichtes Linz als Berufungs- und Rekursgericht vom 28. September 2004, GZ 15 R 187/04g-325, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Der „außerordentliche Revisionsrekurs" wird zurückgewiesen.

2. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.2. Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Aus dem in der außerordentlichen Revision gestellten Rechtsmittelantrag ergibt sich, dass der Kläger auch die im Berufungsurteil enthaltenen Beschlüsse bekämpfen will (Zurückweisung des Rekurses des Klägers gegen den Beschluss des Erstgerichtes, mit welchem der Antrag des Klägers auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens 17 U 151/02z des Bezirksgerichtes Linz abgewiesen wurde; Bestätigung der Abweisung des Antrages des Klägers auf Zurückweisung der Widerklage wegen Streitanhängigkeit; Bestätigung der Zurückweisung der Berichtigungs- und Ergänzungsanträge des Klägers zu bestimmten Protokollen; Bestätigung der Zurückweisung von nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträgen des Klägers und der Abweisung des Wiedereröffnungsantrages des Klägers; Bestätigung der Verwerfung der neuerlichen Ablehnung eines Sachverständigen; Bestätigung der Gebührenbestimmung hinsichtlich des Sachverständigen; Zurückweisung der im Berufungsverfahren erstatteten ergänzenden Schriftsätze des Klägers).

Bei diesem „außerordentlichen Revisionsrekurs" handelt es sich um ein absolut unzulässiges Rechtsmittel: Soweit das Rechtsmittelgericht als Rekursgericht entschied und die angefochtenen Beschlüsse des Erstgerichtes bestätigte, liegt der Rechtsmittelausschluss des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO vor. Soweit der Rekurs des Klägers gegen den Beschluss des Erstgerichtes, womit der Antrag des Klägers auf Verfahrensunterbrechung nach § 190 ZPO abgewiesen wurde, zurückgewiesen wurde, ist der Revisionsrekurs deshalb absolut unzulässig, weil gemäß § 192 Abs 2 ZPO die nach §§ 187 bis 191 ZPO erlassenen Anordnungen, soweit sie nicht eine Unterbrechung des Verfahrens verfügen, durch ein Rechtsmittel nicht angefochten werden können. Soweit schließlich in die angefochtene Entscheidung ein Beschluss des Berufungsgerichtes - die Zurückweisung der im Berufungsverfahren erstatteten ergänzenden Schriftsätze des Klägers - aufgenommen wurde, gründet sich die Unanfechtbarkeit darauf, dass Beschlüsse des Berufungsgerichtes nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen des § 519 ZPO anfechtbar sind.Bei diesem „außerordentlichen Revisionsrekurs" handelt es sich um ein absolut unzulässiges Rechtsmittel: Soweit das Rechtsmittelgericht als Rekursgericht entschied und die angefochtenen Beschlüsse des Erstgerichtes bestätigte, liegt der Rechtsmittelausschluss des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO vor. Soweit der Rekurs des Klägers gegen den Beschluss des Erstgerichtes, womit der Antrag des Klägers auf Verfahrensunterbrechung nach Paragraph 190, ZPO abgewiesen wurde, zurückgewiesen wurde, ist der Revisionsrekurs deshalb absolut unzulässig, weil gemäß Paragraph 192, Absatz 2, ZPO die nach Paragraphen 187 bis 191 ZPO erlassenen Anordnungen, soweit sie nicht eine Unterbrechung des Verfahrens verfügen, durch ein Rechtsmittel nicht angefochten werden können. Soweit schließlich in die angefochtene Entscheidung ein Beschluss des Berufungsgerichtes - die Zurückweisung der im Berufungsverfahren erstatteten ergänzenden Schriftsätze des Klägers - aufgenommen wurde, gründet sich die Unanfechtbarkeit darauf, dass Beschlüsse des Berufungsgerichtes nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen des Paragraph 519, ZPO anfechtbar sind.

Der „außerordentliche Revisionsrekurs" des Klägers ist somit zurückzuweisen, ohne dass es einer Prüfung bedarf, in welchem Umfang die Rechtsmittelschrift des Klägers überhaupt substantiierte inhaltliche Ausführungen zur Bekämpfung der genannten Beschlüsse enthält.

2. Angebliche Nichtigkeiten und Mangelhaftigkeiten des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht verneint wurden, können nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963; RIS-Justiz RS0042981; Kodek in Rechberger² § 503 ZPO Rz 2, 3). Das gilt auch für Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die in der Berufung nicht beanstandet wurden. Auch diese können in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (RS0043111).2. Angebliche Nichtigkeiten und Mangelhaftigkeiten des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht verneint wurden, können nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963; RIS-Justiz RS0042981; Kodek in Rechberger² Paragraph 503, ZPO Rz 2, 3). Das gilt auch für Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die in der Berufung nicht beanstandet wurden. Auch diese können in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (RS0043111).

3. Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit kann nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren generell unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (RIS-Justiz RS0117019).

4. Die Verschuldenszumessung bei der Scheidung erfolgt nach den Umständen des Einzelfalles und kann in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage begründen (10 Ob 66/97x; 9 Ob 121/01m; 6 Ob 271/01y; 8 Ob 142/03w uva). Der Kläger zeigt in seiner außerordentlichen Revision nicht auf, inwiefern die Bejahung seines überwiegenden Verschuldens an der Zerrüttung der Ehe unvertretbar sein soll.