TE OGH 2005/3/17 6Ob24/05f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. O***** Gesellschaft mbH, ***** 2. D***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** und 3. Dipl. Ing. Eckart S*****, alle vertreten durch Weixelbaum Humer Trenkwalder & Partner OEG, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei „Republik Österreich" (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, wegen 101.889,26 EUR, über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 4. November 2004, GZ 16 R 211/04y-12, womit über den Rekurs der klagenden Partei der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 17. Juni 2004, GZ 31 Cg 6/04m-6, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Revisionsrekursbeantwortung der klagenden Parteien wird zurückgewiesen.

Begründung:

Im Jahr 1996 hatte die A***** Straßen Aktiengesellschaft die begleitende Kontrolle für ein Straßenprojekt ausgeschrieben. Die Kläger beteiligten sich am Verfahren, erhielten den Zuschlag aber nicht. In einem Nachprüfungsverfahren nach § 91 Abs 3 BVergG stellte das Bundesvergabeamt fest, dass der Zuschlag nicht an den Bestbieter erteilt worden sei. Mit ihrer Schadenersatzklage zu 57 Cg 58/98 des Landesgerichts Innsbruck beantragten die Kläger Schadenersatz im Ausmaß ihres Erfüllungsinteresses. Die Republik Österreich (der Bund) hat sich am Verfahren als Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Bundesstraßengesellschaft beteiligt. Mit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 22. 2. 2001, 6 Ob 323/00v, wurde in Abänderung des Zwischenurteils der Vorinstanzen das Klagebegehren mit der Begründung abgewiesen, dass die beklagte Bundesstraßengesellschaft die Ausschreibung nicht im eigenen Namen, sondern nur als Stellvertreter bzw Erfüllungsgehilfe des Bundes als öffentlicher Auftraggeber vorgenommen habe und dass deshalb ihre persönliche Haftung zu verneinen sei. Die Kläger beantragten daraufhin beim Bundesvergabeamt die Zustellung des Feststellungsbescheids (dass der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei) an die „Republik Österreich". Dies lehnte das Bundesvergabeamt mit der Begründung ab, dass die A***** Straßen Aktiengesellschaft im Gegensatz zur Rechtsmeinung des Obersten Gerichtshofs nicht der Erfüllungsgehilfe eines öffentlichen Auftraggebers, sondern selbst der öffentliche Auftraggeber gewesen sei. Eine gegen diese Entscheidung des Bundesvergabeamts von den Klägern beim Verfassungsgerichtshof eingebrachte Beschwerde blieb erfolglos.Im Jahr 1996 hatte die A***** Straßen Aktiengesellschaft die begleitende Kontrolle für ein Straßenprojekt ausgeschrieben. Die Kläger beteiligten sich am Verfahren, erhielten den Zuschlag aber nicht. In einem Nachprüfungsverfahren nach Paragraph 91, Absatz 3, BVergG stellte das Bundesvergabeamt fest, dass der Zuschlag nicht an den Bestbieter erteilt worden sei. Mit ihrer Schadenersatzklage zu 57 Cg 58/98 des Landesgerichts Innsbruck beantragten die Kläger Schadenersatz im Ausmaß ihres Erfüllungsinteresses. Die Republik Österreich (der Bund) hat sich am Verfahren als Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Bundesstraßengesellschaft beteiligt. Mit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 22. 2. 2001, 6 Ob 323/00v, wurde in Abänderung des Zwischenurteils der Vorinstanzen das Klagebegehren mit der Begründung abgewiesen, dass die beklagte Bundesstraßengesellschaft die Ausschreibung nicht im eigenen Namen, sondern nur als Stellvertreter bzw Erfüllungsgehilfe des Bundes als öffentlicher Auftraggeber vorgenommen habe und dass deshalb ihre persönliche Haftung zu verneinen sei. Die Kläger beantragten daraufhin beim Bundesvergabeamt die Zustellung des Feststellungsbescheids (dass der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei) an die „Republik Österreich". Dies lehnte das Bundesvergabeamt mit der Begründung ab, dass die A***** Straßen Aktiengesellschaft im Gegensatz zur Rechtsmeinung des Obersten Gerichtshofs nicht der Erfüllungsgehilfe eines öffentlichen Auftraggebers, sondern selbst der öffentliche Auftraggeber gewesen sei. Eine gegen diese Entscheidung des Bundesvergabeamts von den Klägern beim Verfassungsgerichtshof eingebrachte Beschwerde blieb erfolglos.

Mit ihrer am 22. 3. 2004 beim Erstgericht eingelangten Klage begehren die Kläger vom Bund („Republik Österreich") Schadenersatz wegen Verletzung von Vergabevorschriften und stützen sich zur Passivlegitimation auf die zitierte Vorentscheidung 6 Ob 323/00v.

Das Erstgericht erklärte das von ihm durchgeführte Verfahren wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs für nichtig und wies die Klage unter Kostenaufhebung zurück. Es fehle an einem Bescheid des Bundesvergabeamts, wonach der beklagte Bund als Auftraggeber den Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt habe.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Kläger Folge, hob den erstinstanzlichen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf. Voraussetzung einer Schadenersatzklage sei lediglich, dass eine Feststellung des Bundesvergabeamts erfolgt sei. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt. Im Nachprüfungsverfahren habe die dort beteiligte A***** Straßen AG auch die verfahrensrechtlichen Interessen ihres Auftraggebers wahrgenommen. Für die Zulässigkeit des Rechtswegs müsse das Vorliegen eines Feststellungsbescheids gegen die Vertreterin der Auftraggeberin ausreichen. Die gegenteilige Ansicht würde dazu führen, dass trotz rechtskräftiger Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe die Kläger aus verfahrensrechtlichen Gründen keinen Schadenersatz erhalten könnten, weil eine Judikaturdivergenz zwischen dem Obersten Gerichtshof und dem Bundesvergabeamt bestehe und ein Bescheid im Nachprüfungsverfahren gegen den beklagten Bund nicht erreicht werden könne.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Mit ihrem Revisionsrekurs beantragt die Beklagte die Abänderung dahin, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt werde.

Die Kläger erstatteten eine Revisionsrekursbeantwortung.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig:

Nach der von der Lehre gebilligten oberstgerichtlichen Rechtsprechung ist die Anfechtungsbeschränkung im Berufungsverfahren gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO analog auf das Rekursverfahren anzuwenden. Es wäre ein unüberbrückbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar im Berufungsverfahren die Verwerfung einer wegen Nichtigkeit erhobenen Berufung und die Ablehnung der beantragten Zurückweisung der Klage nicht angefochten werden könnte, ein inhaltsgleiches Rechtsschutzbegehren im Rekursverfahren aber einer Überprüfung in dritter Instanz zugänglich wäre. Die analoge Anwendung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO führe daher dazu, dass die Ansicht des Rekursgerichts, für den vorliegenden Rechtsstreit sei der Rechtsweg zulässig, vom Obersten Gerichtshof nicht mehr geprüft werden könne (RIS-Justiz RS0054895; Kodek in Rechberger ZPO² Rz 1 zu § 528). An dieser Ansicht ist festzuhalten. Mangels Anfechtbarkeit der Entscheidung des Rekursgerichts liegt daher hier eine bindende Vorentscheidung gemäß § 42 Abs 3 JN über die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs vor (SZ 70/45; SZ 73/123; 2 Ob 141/98v uva).Nach der von der Lehre gebilligten oberstgerichtlichen Rechtsprechung ist die Anfechtungsbeschränkung im Berufungsverfahren gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO analog auf das Rekursverfahren anzuwenden. Es wäre ein unüberbrückbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar im Berufungsverfahren die Verwerfung einer wegen Nichtigkeit erhobenen Berufung und die Ablehnung der beantragten Zurückweisung der Klage nicht angefochten werden könnte, ein inhaltsgleiches Rechtsschutzbegehren im Rekursverfahren aber einer Überprüfung in dritter Instanz zugänglich wäre. Die analoge Anwendung des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO führe daher dazu, dass die Ansicht des Rekursgerichts, für den vorliegenden Rechtsstreit sei der Rechtsweg zulässig, vom Obersten Gerichtshof nicht mehr geprüft werden könne (RIS-Justiz RS0054895; Kodek in Rechberger ZPO² Rz 1 zu Paragraph 528,). An dieser Ansicht ist festzuhalten. Mangels Anfechtbarkeit der Entscheidung des Rekursgerichts liegt daher hier eine bindende Vorentscheidung gemäß Paragraph 42, Absatz 3, JN über die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs vor (SZ 70/45; SZ 73/123; 2 Ob 141/98v uva).

Es ist aber auch die Revisionsrekursbeantwortung unzulässig, weil dem Verfahrensgesetz die Beantwortung eines jedenfalls unzulässigen Rechtsmittels fremd ist (SZ 70/246; 1 Ob 178/04i; 3 Ob 102/04b).