TE OGH 2005/3/22 10Ob10/05a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Harald Christandl, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei t***** GmbH, *****, vertreten durch Putz & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 316.805,27 sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 17. Dezember 2004, GZ 4 R 297/04g-42, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 19. August 2004, GZ 14 Cg 18/03m-37, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichtes als Teil- und Zwischenurteil wie folgt zu lauten hat:

„Der Anspruch der klagenden Partei auf Zahlung von EUR 316.805,27 besteht dem Grunde nach zur Hälfte zu Recht, zur anderen Hälfte jedoch nicht zu Recht.

Das Teilklagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 158.402,63 samt 8 % Zinsen seit 1. 11. 2000 zu zahlen, wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten."

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei errichtete in G***** ein Büro- und Geschäftscenter. Die beklagte Partei suchte ein für den Betrieb eines Call-Centers geeignetes Objekt. An einem ersten Besichtigungstermin am 25. 4. 2000 nahmen seitens der klagenden Partei deren Geschäftsführer Fritz M***** und Ing Erich S***** sowie seitens der beklagten Partei deren Geschäftsführer Dipl. Ing. Gottfried S***** und ein weiterer Mitarbeiter, Ing. Wolfgang G*****, der den Geschäftsführern der klagenden Partei als Ansprechperson hinsichtlich der Evaluierung des Mietobjekts vorgestellt wurde, teil. Ing. G***** hatte keine Handlungsvollmacht. Dipl. Ing. S***** und Ing. G***** befanden bei dieser Besichtigung, dass die technische Ausstattung des Gebäudes für den Betrieb eines Call-Centers nicht ausreiche. M***** und Ing. S***** erklärten sich bereit, die erforderlichen Adaptierungsarbeiten, soweit technisch möglich, durchzuführen; die Kosten müsse allerdings die beklagte Partei übernehmen. Über deren Ersuchen übermittelte ihr die klagende Partei am 9. 5. 2000 einen Mustermietvertrag, der unter anderem einen unwiderruflichen Kündigungsverzicht der Mieterin für die Dauer von fünf Jahren beinhaltete und Veränderungen innerhalb und außerhalb des Bestandgegenstandes nur mit schriftlicher Bewilligung der Bestandgeberin gestattete. Allfällige vor Abschluss dieses Bestandvertrages getroffene, schriftliche oder mündliche Vereinbarungen würden bei Vertragsabschluss ihre Gültigkeit verlieren. Eine Abänderung dieses Vertrages könne nur schriftlich erfolgen. Auch das Abweichen von der Schriftformverpflichtung könne mündlich nicht vereinbart werden. Die klagende Partei legte Wert auf die Schriftlichkeit als Formerfordernis, weil bei derartigen Projekten immer wieder Sonderwünsche vorgebracht werden, die aus Beweisgründen schriftlich dargelegt werden müssen. Am 17. 5. 2000 äußerte sich die beklagte Partei per Telefax zu dem Mietvertragsentwurf und führte darin drei Anmerkungen an, die sie gerne berücksichtigt sehen wollte; auf die Punkte Bestandobjekt, Bestanddauer, Bestandzins, Veränderungen des Bestandobjekts und Schriftformverpflichtung ging sie nicht ein. In einer Besprechung am 18. 5. 2000 gaben Ing. G***** und Dipl. Ing. S***** den Geschäftsführern der klagenden Partei ihre Wünsche hinsichtlich der Zusatzausstattung bekannt. Die Frage, welche Zusatzausstattung durch den Mietzins gedeckt werden könnte, wollten M***** und Ing. S***** noch durchkalkulieren. Ing. G***** kündigte an, dass die beklagte Partei Fachleute für den bautechnischen Bereich nennen werde, mit denen die klagende Partei die bautechnischen Details absprechen sollte. Am 22. 5. 2000 übermittelte die klagende Partei an Ing. G***** ein Mietanbot, das eine Aufzählung der Zusatzausstattungen, einen Mietzins von netto ATS 114,-- pro m² und einen zehnjährigen Kündigungsverzicht beinhaltete. Damit war die beklagte Partei nicht einverstanden. Es kam zu weiteren Gesprächen und Besichtigungen des Objekts, an denen auch die von der beklagten Partei engagierten Fachleute (Architekt Ing. Klaus W***** von der Firma T***** SA, Ing. Josef B***** vom Ingenieurbüro B*****, DI Christoph H***** vom Ingenieurbüro für H***** GmbH und DI Heiko D***** von der I***** GmbH) teilnahmen. Ihre Aufgabe war es, zu beurteilen, ob das Objekt für den Betrieb eines Call-Centers geeignet wäre, und die notwendigen Umbauarbeiten anzugeben. Die Fachleute waren nicht befugt, im Namen der beklagten Partei Aufträge an Professionisten zu erteilen; sie hatten lediglich beratende Funktion, was Ing. S***** auch mitgeteilt wurde.

Am 7. 6. 2000 faxte Architekt Ing. W***** einen „Entwurf der Baubeschreibung als Anlage zum Mietvertrag" an Ing. S*****, M***** und die anderen drei Berater. Er machte im Begleittext darauf aufmerksam, dass es sich um einen Entwurf handle. Mit Schreiben vom 19. 6. 2000 teilte Ing. G***** M***** und Ing. S***** mit, dass die beklagte Partei beabsichtige, das angebotene Mietobjekt St. Peter, erstes und zweites Obergeschoss anzumieten und nahm auf den Mietvertragsentwurf vom 9. 5. 2000 sowie das Nachtragsangebot vom 22. 5. 2000, die ergänzende Baubeschreibung von Architekt Ing. W***** vom 7. 6. 2000 und deren Ergänzungen aus einer Baubesprechung mit DI Heiko D***** vom 13. 6. 2000, Planunterlagen der Geschosse 1 und 2 vom 5. 6. 2000 mit Ausnahme Eingangsgestaltung, Raumaufteilung (Besprechungsräume, Pausenräume etc) Bezug. Die Absichtserklärung sei unter Berücksichtigung einer aus der Baubeschreibung resultierenden Investition zu sehen, welche umgelegt auf die Mietdauer von sieben Jahren einen maximalen Mietpreis von ATS 140,-- pro m² ergeben dürfe. Sollte sich der Mietpreis auf einen Betrag über ATS 140,-- pro m² belaufen, stelle die Vermieterin der Mieterin die Ausführung der Anlagenteile, wie Lüftung/Klima, sowie einen zusätzlich erforderlichen Transformator resultierend aus dem erhöhten Strombezugsbedarf, frei.

Darauf antwortete die klagende Partei mit Schreiben vom 19. 6. 2000, in dem sie erklärte, dass Mietanbot anzunehmen. Grundlage sei der Mietvertragsentwurf vom 9. 5. 2000 samt Grundrissplänen und Ausstattungsbeschreibung sowie der Nachtrag zum Mietvertragsentwurf vom 22. 5. 2000. Somit ergebe sich eine Grundmiete von netto ATS 114,-- pro m² (zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer) zuzüglich ATS 3,-- Instandhaltungsrücklage und anteilige Betriebs- und Heizungskosten (beide zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer). Die klagende Partei verwies ferner auf Planungsentwürfe der Firma H*****, die überarbeitet werden müssten, da nach den Wünschen der beklagten Partei die WC-Zellen auf 130 Dauerarbeitsplätze pro Geschoss erhöht werden müssten. Sie erwarte die Bekanntgabe der endgültigen Raumaufteilung bis längstens 23. 06. 2000, damit sie die Termine einhalten könne. Es folgt eine Auflistung der von der beklagten Partei gewünschten Zusatzleistungen laut Baubeschreibung von Architekt Ing. W***** und den von DI D***** in einer Baubesprechung vom 12. 6. 2000 verlangten Ergänzungen. Diese Zusatzleistungen würden von der klagenden Partei ausgeschrieben und sie werde der beklagten Partei - nach Vorlage der Ausschreibungsergebnisse - die notwendigen Kosten bekannt geben. Diese Kosten seien von der beklagten Partei zu tragen und würden in der Form verrechnet, dass sie für die Dauer von sieben Jahren, gerechnet vom Zeitpunkt des Mietbeginns, dem Mietzins zugeschlagen würden, sodass in den ersten sieben Jahren des Mietverhältnisses der Nettomietzins ATS 140,-- pro m² zuzüglich Umsatzsteuer betrage. Sollten die Zusatzleistungen laut Ausschreibungsergebnissen über den vorgenannten Mietzins hinaus gehen, stehe es der beklagten Partei frei, gewisse Zusatzleistungen zu reduzieren, wobei in diesem Fall die klagende Partei keine Haftung für die Eignung der vermieteten Räumlichkeiten als Call-Center übernehme. Auflagen aus feuerpolizeilicher und baulicher Sicht müssten aber immer zwingend eingehalten werden. Als Übergabetermin für die Nutzung des ersten Obergeschosses könne der 30. 9. 2000 und für das zweite Obergeschoss der 1. Dezember 2000 festgelegt werden. Ein allfälliges Pönale sei daher für das erste Obergeschoss ab 1. 10. 2000 und für das zweite Obergeschoss ab 2. 12. 2000 in Höhe von ATS 25.000,-- pro Tag fällig. Die Pönalevereinbarung gelte nur dann, wenn die beklagte Partei fristgerecht die gesamten Unterlagen, Informationen und Beauftragungen für die Zusatzleistungen zur Verfügung stelle. Es folgen weitere Ausführungen betreffend eine Lagerfläche im Keller und Tiefgaragenplätze. Die klagende Partei ersuche, das Fax inhaltlich umgehend zu bestätigen, da sie die entsprechenden Veranlassungen aufgrund des Termindruckes treffen müsse. Der vom Klagevertreter zu erstellende Bestandvertrag sei längstens vier Wochen nach Vorliegen sämtlicher Zusatzkosten zu unterfertigen.

Zu diesem Zeitpunkt standen die Kosten der Zusatzleistungen noch nicht fest; es wurde täglich verhandelt und die Sonderwünsche der beklagten Partei änderten sich täglich.

Mit Schreiben vom 26. 6. 2000 verwies Ing. G***** auf sein Fax vom 19. 6. 2000 und korrigierte die von der klagenden Partei in ihrem Schreiben vom 19. 6. 2000 aufgelisteten Zusatzleistungen in vier Punkten. Er ersuchte, bei der Dimensionierung der Kühlanlage eine Reserve für einen EDV-Raum im zweiten Obergeschoss für einen späteren Ausbau zu berücksichtigen und legte dem Schreiben eine Raumaufteilung bei.

Eine schriftliche Antwort der klagenden Partei darauf gab es nicht. Da die Zusatzleistungen noch nicht feststanden, konnte der Klagevertreter einen schriftlichen Mietvertrag vorläufig nicht vorbereiten. Die klagende Partei begann, die für die Ausbauarbeiten notwendigen Materialien und Geräte zu bestellen und Firmen zu beauftragen, die diese Arbeiten durchführen sollten. Sämtliche Arbeiten und Bestellungen wurden nach Rücksprache mit den von der beklagten Partei genannten Fachleuten Arch Ing. W*****, Ing. B*****, DI D***** und DI H***** und nach deren Freigabe durchgeführt; sie erteilten jedoch keine Aufträge namens der beklagten Partei. Mit Schreiben vom 3. 7. 2000 an DI Heiko D***** aktualisierte die klagende Partei einzelne Punkte einer Aktennotiz D*****s vom 13. 6. 2000 "nach dem jetzigen Wissens- und Verhandlungsstand" und führte aus, dass eine detaillierte Kostenaufstellung über die anfallenden Mehrkosten der beklagten Partei nach Vorliegen sämtlicher Anbote vorgelegt werde. Erst danach könne festgestellt werden, welche Leistungen in dem von der beklagten Partei angestrebten Mietpreis von ATS 140,-- pro m² netto enthalten seien bzw welche Leistungen von dieser gesondert zu bezahlen seien. Spätestens vier Wochen nach Vorliegen sämtlicher Ausschreibungsergebnisse der Zusatzleistungen würden klagende und beklagte Partei einen Bestandvertrag unterzeichnen.

Am 20. 7. 2000 erklärte die beklagte Partei, dass die Serverräume vergrößert und im zweiten Obergeschoss eine Cafeteria eingebaut werden müsse. M***** und Ing. S***** hatten dagegen Bedenken in technischer und gewerberechtlicher Hinsicht und befürchteten Probleme mit dem Arbeitsinspektorat und der Fluchtwegsituation. Sie wiesen auch darauf hin, dass der Einbau einer Cafeteria und die Vergrößerung der Serverräume umfangreiche Kosten verursachen würden. Nach Rücksprache mit dem Klagevertreter drängten sie nunmehr auf Abschluss des Mietvertrages, „damit das endlich einmal abgeklärt wäre". Da DI D***** der klagenden Partei die für den weiteren Fortgang der Bauarbeiten unbedingt notwendigen Entscheidungen entgegen einer verbindlichen Zusage nicht schriftlich mitgeteilt hatte, wandte sich die klagenden Partei an die damalige Urlaubsvertreterin von Ing. G***** und gab bekannt, dass sie sich zur Vermeidung unnötiger Kosten gezwungen sehe, ab dem 24. 7. 2000 bis auf Weiteres alle von diesem Entscheidungsnotstand betroffenen Bauarbeiten einzustellen. Bei einer Besprechung auf der Baustelle am 27. 7. 2000 wurde von Ing. S***** festgehalten, dass der Einbau einer Cafeteria im zweiten Obergeschoss eine völlig neue Nutzung darstelle, weshalb insbesondere die Mietdauer neu verhandelt werden müsse. Wegen der hohen Rückbaukosten nach Beendigung des Mietverhältnisses müsse die Bestandvertragsdauer auf 10 Jahre verlängert werden. Die diesbezügliche Aktennotiz wurde der Vertreterin von Ing. G***** übermittelt. Am 8. 8. 2000 teilte Architekt Ing. W***** Ing. S***** mit, dass seiner Ansicht nach weder ein Mietvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen worden sei noch eine Verpflichtung zum Abschluss eines solchen bestehe. Zu diesem Zeitpunkt hatte die beklagte Partei bereits öffentlich die Eröffnung des Call-Centers im gegenständlichen Bestandobjekt angekündigt, Einschaltungen in Tageszeitungen zur Rekrutierung von Mitarbeitern veranlasst und mit den G***** Stadtwerken über die Verlegung von Glasfaserkabeln gesprochen.

Am 10. 8. 2000 teilte der Klagevertreter dem Beklagtenvertreter mit, dass nach Auffassung seiner Mandantschaft bereits eine vertragliche Bindung der Streitteile bestehe. Es sei Übereinstimmung über Mietdauer, Mietumfang, Mietzins sowie Sonderausstattungen erzielt worden; die beklagte Partei habe die klagende Partei beauftragt, umfangreiche Bestellungen für die Adaptierung und Ausstattung der Bestandräume als Call-Center auf Kosten der beklagten Partei vorzunehmen. Er lud den Beklagtenvertreter sowie die Geschäftsführer und die verantwortlichen Mitarbeiter der beklagten Partei zu einer Besprechung an Ort und Stelle am 17. 8. 2000 zwecks Ausräumung allfälliger Unklarheiten ein. Er teilte ferner mit, dass die klagende Partei nunmehr alle Aktivitäten auf der Baustelle einstelle. Die beklagte Partei stellte Architekt Ing. W***** dieses Schreiben zur Verfügung, der daraufhin Ing. S***** am 14. 8. 2000 mitteilte, er halte den Termin 17. 8. 2000 noch für verfrüht, weil eine konkrete Aussage der beklagten Partei über die Ausgestaltung noch ausstehe und deshalb auch eine abschließende Beurteilung der Höhe des Mietzinses und der von der beklagten Partei zu tragenden Mehrkosten noch nicht möglich sei. Ing. S***** und Ing. W***** kamen überein, dass die T***** SA Unterlagen über die mieterseitigen Vorstellungen ausarbeiten und sie an Ing. S***** übersenden werde. Aufgrund dieser Unterlagen sollten sodann die Mehrkosten und deren Auswirkungen auf die Miete bzw einen allfälligen Baukostenzuschuss der Mieterin errechnet werden. Der Beklagtenvertreter wies mit e-Mail vom 16. 8. 2000 darauf hin, dass die beklagte Partei derzeit nicht an einen Bestandvertrag gebunden sei. Offenbar sei es zu zweckmäßigen Gesprächen zwischen den Parteien bzw den Technikern über die weitere Vorgangsweise gekommen. Nach Abstimmung dieser Fragen könnten die Vertragsgespräche fortgesetzt und sicherlich auch kurzfristig abgeschlossen werden.

Die beklagte Partei hatte bis zu diesem Zeitpunkt zwar die Absicht, das Objekt anzumieten, war jedoch noch nicht fest entschlossen, einen Mietvertrag auf jeden Fall abzuschließen, sondern wollte dies von der vorherigen Abklärung der technischen Details und der Kosten abhängig machen.

Mit Schreiben vom 17. 8. 2000 forderte der Klagevertreter die beklagte Partei unter Hinweis auf die in den letzten vier Monaten erteilten Vorgaben und Aufträge für die Adaptierung des Bestandobjekts, die inhaltliche Abstimmung der planlichen Voraussetzungen, deren Freigabe und die sowohl schriftlich als auch mündlich bestätigten bzw beauftragten Bestellungen für diese Adaptierungen zum Abschluss eines Bestandvertrages bis 30. 8. 2000 auf. Dem Schreiben lag ein Vertragsentwurf bei, der einen zehnjährigen Kündigungsverzicht vorsah. Der Klagevertreter wies darauf hin, dass ihm allfällige Rückfragen oder Aufklärungs- und Änderungswünsche auf kurzem Weg bekannt gegeben werden könnten. Da der Grundentwurf seinerzeit übermittelt worden sei und die Eckdaten bekannt seien, könne der Bestandvertrag bis 30. 8. 2000 unterfertigt werden, widrigens die klagende Partei davon ausgehe, dass die beklagte Partei an dem gegenständlichen Objekt kein Interesse mehr habe und andere Dispositionen treffen werde. Der Vertrag sah neben dem zehnjährigen Kündigungsverzicht unter anderem einen Bestandzins von netto ATS 114,--/m² vor und verwies hinsichtlich der Zusatzleistungen bzw Zusatzausstattung auf die Ausstattungsbeschreibung vom 22. 5. 2000 sowie die Planunterlagen. Vom Einbau einer Cafeteria sowie einer Vergrößerung der Serverräume war keine Rede.

Mit e-Mail vom 23. 8. 2000 lehnte der Beklagtenvertreter eine Unterfertigung des übermittelten Vertragstextes ab, da noch eine Mehrzahl technischer Fragen zu klären sei. Der Standpunkt der klagenden Partei könne nicht anders als ein Ultimatum verstanden werden. Die klagende Partei habe daher den Anstoß zum Abbruch der Vertragsverhandlungen gegeben und diesen faktisch bewirkt. Sie habe weitere Gespräche mit den Beratern zum technischen Inhalt abgelehnt, was insbesondere deshalb unverständlich sei, habe sie sich doch aufgrund der Wünsche der beklagten Partei zu Investitionen veranlasst gesehen und sich damit wissentlich selbst Nachteile zugefügt. Sie habe einen allenfalls frustrierten Aufwand selbst zu vertreten; die beklagte Partei lehne jeden Aufwandersatz ab. Die Absicht der beklagten Partei, zu einem Bestandvertrag zu kommen, sei wohl gescheitert. Spätestens zu diesem Zeitpunkt (23. 8. 2000) hatte die beklagte Partei nicht mehr die Absicht, das gegenständliche Objekt anzumieten.

Mit Schreiben vom 6. 9. 2000 wies der Klagevertreter ein Verschulden der klagenden Partei am Scheitern einer weiteren Zusammenarbeit zurück und forderte die beklagte Partei auf, der Klägerin die getätigten Aufwendungen zu ersetzen und ersuchte um die Koordination eines Besprechungstermines zwecks gütlicher Bereinigung. In der weiteren Korrespondenz wiederholten die Parteienvertreter im Wesentlichen ihre zuletzt eingenommenen Standpunkte. Nach Abbruch der Verhandlungen mit der klagenden Partei suchte die beklagte Partei nach keinem anderen Standort in G*****. Das Erstgericht wies das auf Leistung von Schadenersatz in Höhe von EUR 316.805,27 sA gerichtete Klagebegehren ab. Ein Bestandvertrag zwischen den Parteien sei noch nicht zustande gekommen. Dem Anbot der klagenden Partei vom 26. 6. 2000 fehle es nämlich an der erforderlichen Bestimmtheit bzw Bestimmbarkeit, da zu diesem Zeitpunkt die sich auf den Mietzins auswirkenden Kosten der Zusatzleistungen noch nicht festgestanden seien. Auch das Bestandobjekt sei noch nicht bestimmbar gewesen, weil der Mieterin auch die Ausführung der Zusatzleistungen, soweit sie einen auf die Bestanddauer umgelegten Mietzins von ATS 140,--/m² übersteigen, freigestellt worden sei. Letztlich fehle es aber auch am endgültigen Bindungswillen des Anbotstellers, der im Schreiben vom 26. 6. 2000 nicht zum Ausdruck komme. Die beklagte Partei habe darin lediglich einen Rahmen abgesteckt, innerhalb dessen sich die Verhandlungen bewegen sollten. Der klagenden Partei sei bewusst gewesen, dass sich die beklagte Partei erst binden wolle, wenn die Kosten der Zusatzarbeiten feststünden.

Das Erstgericht verneinte ferner eine schuldhafte Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten durch die beklagte Partei. Diese sei zwar ständig über den Stand der Adaptierungsarbeiten informiert worden, da entweder ein Angestellter oder einer oder mehrere der von ihr beigezogenen Berater bei Besprechungen bzw Begehungen vor Ort anwesend gewesen seien und Ing. G***** von jeder Baustellenbesprechung ein Protokoll erhalten habe, weshalb die beklagte Partei gewusst habe, dass die klagende Partei Aufwendungen getätigt, nämlich Materialien und Geräte bestellt sowie Firmen beauftragt habe, die die Umbauarbeiten durchführen sollten. Die beklagte Partei habe aber bis zum endgültigen Scheitern der Vertragsverhandlungen, das mit dem Schreiben des Beklagtenvertreters vom 23. 8. 2000 anzusetzen sei, sehr wohl die Absicht gehabt, das Objekt anzumieten. Es sei aber verständlicherweise für sie nicht in Frage gekommen, einen Vertrag zu unterzeichnen, bevor nicht sämtliche technischen Details geklärt gewesen seien. Die klagende Partei habe daher das Scheitern des Mietvertrages zu diesem Zeitpunkt selbst zu vertreten.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, dass es mit Zwischenurteil die Klagsforderung dem Grunde nach als zur Gänze berechtigt erkannte. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und führte in der rechtlichen Beurteilung aus, dass die Auffassung des Erstgerichts, es sei noch kein Mietvertrag zustande gekommen, zu bestätigen sei. Die Haftung der beklagten Partei sei jedoch aus dem Grunde der culpa in contrahendo zu bejahen. Wohl sei an sich niemand verpflichtet, einen Vertrag nur deshalb abzuschließen, weil er schon Vertragsverhandlungen geführt habe, die beim anderen Teil den Eindruck hervorrufen hätten können, es werde wahrscheinlich zu einem Abschluss kommen. In der Regel könne jeder Vertragspartner die Verhandlungen noch im letzten Moment auch ohne Grund abbrechen und den Vertrag scheitern lassen. Aufwendungen im Hinblick auf einen in Aussicht genommenen Vertrag tätige der Partner grundsätzlich auf eigenes Risiko. Allerdings würden mögliche Geschäftspartner schon mit der Kontaktaufnahme in ein beiderseitiges vorvertragliches Schuldverhältnis treten, das die Beteiligten insbesondere verpflichte, einander über die Beschaffenheit der in Aussicht genommenen Leistungsgegenstände aufzuklären und Umstände mitzuteilen, die einem gültigen Vertragsabschluss entgegenstünden. Eine Verletzung dieser Verpflichtungen mache bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 1295 ff ABGB schadenersatzpflichtig. Sei erkennbar, dass sich der Verhandlungspartner im Vertrauen auf eine abgegebene Erklärung anschicke, selbst Verbindlichkeiten einzugehen, bestünden Warn- und Aufklärungspflichten. Die so geforderte Rücksichtnahme auf den Partner dürfe zwar nicht zu einer vorzeitigen Bindung des Schutzpflichtigen an die Verhandlungen führen (im Verhandlungsstadium müssten die Parteien vielmehr grundsätzlich noch frei sein, die Fortsetzung der Verhandlungen zu verweigern und auch ohne nähere Angabe von Gründen vom Abschluss des Vertrages abzustehen); der Partner müsse aber doch unter Umständen darauf hingewiesen werden, dass man noch keinerlei Bindung entstehen lassen wolle. Wiege ein Teil den anderen in Sicherheit bezüglich des Vertragsabschlusses, mache dies dann ersatzpflichtig, wenn der Schutzpflichtige selbst noch gar nicht fest zum Vertragsabschluss entschlossen gewesen sei, aber erkennen könne, dass der Partner im Vertrauen auf seinen ernstlichen Abschlusswillen Aufwendungen mache. Grundloses Abstehen vom Vertragsabschluss könne ausnahmsweise ersatzpflichtig machen, wenn ein Teil beim anderen die Überzeugung herbeigeführt habe, der Vertrag werde mit Sicherheit zustande kommen, der Abschluss sei nur noch eine Formsache. Dies gelte besonders dann, wenn dem Erklärenden erkennbar sei, dass sein Partner im Vertrauen auf seine betreffenden Äußerungen Aufwendungen mache bzw wirtschaftliche Dispositionen treffe.Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, dass es mit Zwischenurteil die Klagsforderung dem Grunde nach als zur Gänze berechtigt erkannte. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und führte in der rechtlichen Beurteilung aus, dass die Auffassung des Erstgerichts, es sei noch kein Mietvertrag zustande gekommen, zu bestätigen sei. Die Haftung der beklagten Partei sei jedoch aus dem Grunde der culpa in contrahendo zu bejahen. Wohl sei an sich niemand verpflichtet, einen Vertrag nur deshalb abzuschließen, weil er schon Vertragsverhandlungen geführt habe, die beim anderen Teil den Eindruck hervorrufen hätten können, es werde wahrscheinlich zu einem Abschluss kommen. In der Regel könne jeder Vertragspartner die Verhandlungen noch im letzten Moment auch ohne Grund abbrechen und den Vertrag scheitern lassen. Aufwendungen im Hinblick auf einen in Aussicht genommenen Vertrag tätige der Partner grundsätzlich auf eigenes Risiko. Allerdings würden mögliche Geschäftspartner schon mit der Kontaktaufnahme in ein beiderseitiges vorvertragliches Schuldverhältnis treten, das die Beteiligten insbesondere verpflichte, einander über die Beschaffenheit der in Aussicht genommenen Leistungsgegenstände aufzuklären und Umstände mitzuteilen, die einem gültigen Vertragsabschluss entgegenstünden. Eine Verletzung dieser Verpflichtungen mache bei Vorliegen der Voraussetzungen der Paragraphen 1295, ff ABGB schadenersatzpflichtig. Sei erkennbar, dass sich der Verhandlungspartner im Vertrauen auf eine abgegebene Erklärung anschicke, selbst Verbindlichkeiten einzugehen, bestünden Warn- und Aufklärungspflichten. Die so geforderte Rücksichtnahme auf den Partner dürfe zwar nicht zu einer vorzeitigen Bindung des Schutzpflichtigen an die Verhandlungen führen (im Verhandlungsstadium müssten die Parteien vielmehr grundsätzlich noch frei sein, die Fortsetzung der Verhandlungen zu verweigern und auch ohne nähere Angabe von Gründen vom Abschluss des Vertrages abzustehen); der Partner müsse aber doch unter Umständen darauf hingewiesen werden, dass man noch keinerlei Bindung entstehen lassen wolle. Wiege ein Teil den anderen in Sicherheit bezüglich des Vertragsabschlusses, mache dies dann ersatzpflichtig, wenn der Schutzpflichtige selbst noch gar nicht fest zum Vertragsabschluss entschlossen gewesen sei, aber erkennen könne, dass der Partner im Vertrauen auf seinen ernstlichen Abschlusswillen Aufwendungen mache. Grundloses Abstehen vom Vertragsabschluss könne ausnahmsweise ersatzpflichtig machen, wenn ein Teil beim anderen die Überzeugung herbeigeführt habe, der Vertrag werde mit Sicherheit zustande kommen, der Abschluss sei nur noch eine Formsache. Dies gelte besonders dann, wenn dem Erklärenden erkennbar sei, dass sein Partner im Vertrauen auf seine betreffenden Äußerungen Aufwendungen mache bzw wirtschaftliche Dispositionen treffe.

Im vorliegenden Fall habe zwischen den Parteien grundsätzlich Einigkeit über das Bestandobjekt geherrscht; dieses hätte von der klagenden Partei entsprechend den Wünschen der beklagten Partei adaptiert werden sollen, um für den Betrieb eines Call-Centers geeignet zu sein. Einigkeit habe ferner über den Bestandzins (ATS 114,--/m²) sowie darüber bestanden, dass die Kosten der Zusatzausstattung von der Mieterin getragen werden sollten, wobei allein der Umfang dieser Zusatzausstattung noch nicht endgültig festgestanden sei, dies jedoch deshalb, weil die beklagte Partei ihre diesbezüglichen Wünsche laufend geändert habe. Die Kosten dieser Zusatzausstattung sollten von der beklagten Partei durch eine Erhöhung des Bestandzinses auf ATS 140,--/m² für eine bestimmte Zeit, während derer der Vertrag unkündbar sein sollte, getragen werden. Ferner sei bereits der Termin für die Übergabe zur Nutzung (30. 9. 2000 bzw 1. 12. 2000) festgestanden, wobei die Einhaltung der Termine auch durch eine Pönalevereinbarung abgesichert sein sollte. Im Hinblick auf diesen Termindruck habe sich die klagende Partei genötigt gesehen, die Arbeiten für die von der beklagten Partei gewünschte besondere Ausstattung unverzüglich in Angriff zu nehmen. Durch den ständigen Kontakt mit den von der beklagten Partei benannten Fachberatern und die durch diese erfolgten "Freigaben" habe die beklagte Partei gewusst, dass die klagende Partei die erforderlichen Arbeiten bereits in Angriff genommen bzw die entsprechenden Aufträge erteilt und Bestellungen getätigt habe. Längstens zu diesem Zeitpunkt hätte sie daher die klagende Partei darauf hinweisen müssen, dass sie noch keine vertragliche Bindung entstehen lassen wolle und dass die klagende Partei den gesamten Adaptierungsaufwand vorerst auf eigenes Risiko vornehme. Es vermöge die beklagte Partei nicht zu entschuldigen, dass sie zu diesem Zeitpunkt tatsächlich noch die Absicht gehabt habe, das Bestandobjekt anzumieten, was auch durch die öffentliche Bekanntmachung der Eröffnung des Call-Centers, die Suche nach Mitarbeitern und die Kontakte zu den G***** Stadtwerken dokumentiert werde. Umso mehr erscheine nämlich in diesem Fall der Abbruch der Vertragsverhandlungen grundlos und treuwidrig.

Sei bereits ein solcher Vertrauenstatbestand durch das In-Sicherheit-Wiegen des Partners geschaffen worden, bedürfe es eines triftigen Grundes für den Nichtabschluss. Ein triftiger, die Haftung für den Nichtabschluss beseitigender Grund liegt insbesondere dann vor, wenn Gründe auftreten, die nach Vertragsabschluss zur Auflösung des Vertrages führen können. Darüber hinaus werde anerkannt, dass die Bindung an die bloß faktische Vertrauenslage nicht stärker sein könne als die Bindung an einen Vorvertrag, sodass der Vertragsabschluss auch bei Wegfall einer bloß bei einer Partei bestehenden Zweckvorstellung im Sinne des § 936 ABGB sanktionslos verweigert werden könne. Nach weitergehenden in der BRD vertretenen Auffassungen dürften an die Annahme verhindernder Umstände vor Vertragsabschluss keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Ein triftiger Grund für den Abbruch der Verhandlungen und den Nichtabschluss sei anzuerkennen, wenn der Vertragsabschluss nicht aus sachfremden Überlegungen gescheitert sei, sondern unter den gegebenen Umständen oder aufgrund von neu aufgetretenen Umständen unzumutbar gewesen wäre. Nur Umstände, die allein aus der Sphäre des Schutzpflichtigen stammen (von ihm geschaffen worden seien), könnten dabei nicht berücksichtigt werden.Sei bereits ein solcher Vertrauenstatbestand durch das In-Sicherheit-Wiegen des Partners geschaffen worden, bedürfe es eines triftigen Grundes für den Nichtabschluss. Ein triftiger, die Haftung für den Nichtabschluss beseitigender Grund liegt insbesondere dann vor, wenn Gründe auftreten, die nach Vertragsabschluss zur Auflösung des Vertrages führen können. Darüber hinaus werde anerkannt, dass die Bindung an die bloß faktische Vertrauenslage nicht stärker sein könne als die Bindung an einen Vorvertrag, sodass der Vertragsabschluss auch bei Wegfall einer bloß bei einer Partei bestehenden Zweckvorstellung im Sinne des Paragraph 936, ABGB sanktionslos verweigert werden könne. Nach weitergehenden in der BRD vertretenen Auffassungen dürften an die Annahme verhindernder Umstände vor Vertragsabschluss keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Ein triftiger Grund für den Abbruch der Verhandlungen und den Nichtabschluss sei anzuerkennen, wenn der Vertragsabschluss nicht aus sachfremden Überlegungen gescheitert sei, sondern unter den gegebenen Umständen oder aufgrund von neu aufgetretenen Umständen unzumutbar gewesen wäre. Nur Umstände, die allein aus der Sphäre des Schutzpflichtigen stammen (von ihm geschaffen worden seien), könnten dabei nicht berücksichtigt werden.

Ein in diesem Sinne den Nichtabschluss rechtfertigender Grund liege im konkreten Fall nicht vor. Der plötzlich erstmals am 20. 7. 2000 geäußerte Wunsch der beklagten Partei nach Einbau einer Cafeteria und einer Vergrößerung der Serverräume - entgegen der bisherigen Planung, die teilweise auch bereits baulich umgesetzt worden sei - und die Unsicherheit, ob dies technisch bzw rechtlich möglich sein werde, sowie die dadurch bedingte Erhöhung der Kosten, deren Ausmaß zum damaligen Zeitpunkt auch in keiner Weise absehbar gewesen sei, seien Umstände, die allein in der Sphäre der beklagten Partei gelegen seien, ebenso wie die Tatsache, dass die beklagte Partei auch bis Ende August 2000 nicht in der Lage gewesen sei, ihre Wünsche betreffend die Zusatzausstattung endgültig zu definieren. Es sei mehr als verständlich, dass die klagende Partei letztlich massiv und unter Fristsetzung auf die Unterfertigung des schriftlichen Mietvertrages gedrängt habe, habe sie doch aufgrund des Verhaltens der beklagten Partei Ende Juli/Anfang August 2000 erstmals Bedenken an deren Abschlusswillen hegen müssen. Dass dem am 17. 8. 2000 übermittelten Vertragsentwurf Ausstattungspläne zugrunde gelegen seien, die nicht den zuletzt geäußerten Wünschen der beklagten Partei entsprochen hätte, und dieser einen zehnjährigen Kündigungsverzicht vorgesehen habe, der nicht ausgehandelt gewesen sei, könne nicht als Umstand gewertet werden, der den Vertragsabschluss für die beklagte Partei unzumutbar gemacht hätte, habe die Klägerin doch gleichzeitig zu allfälligen Rückfragen bzw zur Bekanntgabe von Aufklärungs- und Änderungswünschen aufgefordert. Die Aufforderung zur firmenmäßigen Unterfertigung des Bestandvertrages bis 30. 8. 2000 könne daher keineswegs als Ultimatum in dem Sinne verstanden werden, dass die klagende Partei nur unter den dort vorgesehenen Bedingungen ohne weitere Berücksichtigung der Zusatzwünsche der beklagten Partei kontrahieren habe wollen. Von einer redlichen und vernünftigen Partei wäre vielmehr zu erwarten gewesen, dass sie die Anregung zum Vorbringen von Änderungswünschen aufgreife und nunmehr endgültig ihre Ausstattungswünsche definitiv zusammenfasse, bezüglich der Vertragsdauer und des Bestandzinses - eventuell - einen Änderungsvorschlag mache und allenfalls eine Fristverlängerung anstrebe. Stattdessen habe die beklagte Partei jedoch das vermeintliche "Ultimatum" sofort zum Anlass genommen, endgültig vom Vertragsabschluss abzustehen, was den Verdacht nahe lege, dass die beklagte Partei aus ganz anderen Gründen kein Interesse mehr an der Eröffnung eines Call-Centers in G***** gehabt habe. Der Abbruch der Vertragsverhandlungen mache daher die beklagte Partei schadenersatzpflichtig. Der Anspruch der Klägerin bestehe dem Grunde nach zu Recht, worüber für das weitere Verfahren bindend mit Zwischenurteil gemäß § 393 ZPO zu erkennen sei. Im fortgesetzten Verfahren seien die für die Ermittlung der Schadenshöhe erforderlichen Feststellungen zu treffen.Ein in diesem Sinne den Nichtabschluss rechtfertigender Grund liege im konkreten Fall nicht vor. Der plötzlich erstmals am 20. 7. 2000 geäußerte Wunsch der beklagten Partei nach Einbau einer Cafeteria und einer Vergrößerung der Serverräume - entgegen der bisherigen Planung, die teilweise auch bereits baulich umgesetzt worden sei - und die Unsicherheit, ob dies technisch bzw rechtlich möglich sein werde, sowie die dadurch bedingte Erhöhung der Kosten, deren Ausmaß zum damaligen Zeitpunkt auch in keiner Weise absehbar gewesen sei, seien Umstände, die allein in der Sphäre der beklagten Partei gelegen seien, ebenso wie die Tatsache, dass die beklagte Partei auch bis Ende August 2000 nicht in der Lage gewesen sei, ihre Wünsche betreffend die Zusatzausstattung endgültig zu definieren. Es sei mehr als verständlich, dass die klagende Partei letztlich massiv und unter Fristsetzung auf die Unterfertigung des schriftlichen Mietvertrages gedrängt habe, habe sie doch aufgrund des Verhaltens der beklagten Partei Ende Juli/Anfang August 2000 erstmals Bedenken an deren Abschlusswillen hegen müssen. Dass dem am 17. 8. 2000 übermittelten Vertragsentwurf Ausstattungspläne zugrunde gelegen seien, die nicht den zuletzt geäußerten Wünschen der beklagten Partei entsprochen hätte, und dieser einen zehnjährigen Kündigungsverzicht vorgesehen habe, der nicht ausgehandelt gewesen sei, könne nicht als Umstand gewertet werden, der den Vertragsabschluss für die beklagte Partei unzumutbar gemacht hätte, habe die Klägerin doch gleichzeitig zu allfälligen Rückfragen bzw zur Bekanntgabe von Aufklärungs- und Änderungswünschen aufgefordert. Die Aufforderung zur firmenmäßigen Unterfertigung des Bestandvertrages bis 30. 8. 2000 könne daher keineswegs als Ultimatum in dem Sinne verstanden werden, dass die klagende Partei nur unter den dort vorgesehenen Bedingungen ohne weitere Berücksichtigung der Zusatzwünsche der beklagten Partei kontrahieren habe wollen. Von einer redlichen und vernünftigen Partei wäre vielmehr zu erwarten gewesen, dass sie die Anregung zum Vorbringen von Änderungswünschen aufgreife und nunmehr endgültig ihre Ausstattungswünsche definitiv zusammenfasse, bezüglich der Vertragsdauer und des Bestandzinses - eventuell - einen Änderungsvorschlag mache und allenfalls eine Fristverlängerung anstrebe. Stattdessen habe die beklagte Partei jedoch das vermeintliche "Ultimatum" sofort zum Anlass genommen, endgültig vom Vertragsabschluss abzustehen, was den Verdacht nahe lege, dass die beklagte Partei aus ganz anderen Gründen kein Interesse mehr an der Eröffnung eines Call-Centers in G***** gehabt habe. Der Abbruch der Vertragsverhandlungen mache daher die beklagte Partei schadenersatzpflichtig. Der Anspruch der Klägerin bestehe dem Grunde nach zu Recht, worüber für das weitere Verfahren bindend mit Zwischenurteil gemäß Paragraph 393, ZPO zu erkennen sei. Im fortgesetzten Verfahren seien die für die Ermittlung der Schadenshöhe erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Die ordentliche Revision sei gemäß § 502 Abs 1 ZPO im Hinblick auf die höchstgerichtliche Judikatur, der das Berufungsgericht bei der Beurteilung von Schadenersatzverpflichtungen aus dem Abbruch von Vertragsverhandlungen gefolgt sei, nicht zulässig.Die ordentliche Revision sei gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO im Hinblick auf die höchstgerichtliche Judikatur, der das Berufungsgericht bei der Beurteilung von Schadenersatzverpflichtungen aus dem Abbruch von Vertragsverhandlungen gefolgt sei, nicht zulässig.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im klagsabweisenden Sinn. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. In ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die klagende Partei, die außerordentliche Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig, weil sich das Berufungsgericht nicht explizit mit der - den Grund des Anspruchs betreffenden (RIS-Justiz RS0040772, RS0106185, zuletzt 9 ObA 135/00v, teilweise veröffentlicht in ARD 5304/30/2002) - Frage eines Mitverschuldens der beklagten Partei auseinandergesetzt hat. Es ist daher aus Gründen der Rechtssicherheit geboten, die Revision zuzulassen.

Die Revision ist auch teilweise berechtigt.

In ihrer Revision legt die beklagte Partei den Schwerpunkt darauf, dass sie - ebenso wie die klagende Partei - zwar mit der ehrlichen Absicht auf Abschluss eines Mietvertrages verhandelt, aber zu keiner Zeit bei der klagenden Partei das "Sicherheitsgefühl" hervorgerufen habe, es werde jedenfalls zu einem Mietvertrag kommen; im Gegenteil hätten sich beide Parteien nicht abschließend gebunden erachtet. Die beklagte Partei habe von Anfang an zum Ausdruck gebracht, dass die Anmietung des Objekts nur dann erfolgen werde, wenn die entsprechenden technischen Voraussetzungen geschaffen würden. Eine Haftung aufgrund eines "In-Sicherheit-Wiegens" würde neben dem objektiv erweckten Sicherheitsgefühl voraussetzen, dass bereits alle essentialia negotii (Bestandobjekt in seiner Ausgestaltung, Bestandzins und Bestanddauer) feststünden und es auch sonst keine den Vertragsinhalt betreffenden Meinungsverschiedenheiten gebe (was aber hier der Fall gewesen sei). Solange diese Voraussetzungen nicht gegeben seien, tätige ein Partner Aufwendungen im Hinblick auf einen in Aussicht genommenen Vertrag grundsätzlich auf eigenes Risiko. Der Umstand, dass die Vertragsverhandlungen letztlich gescheitert seien, liege nicht im Verantwortungsbereich der beklagten Partei, sondern in dem der klagenden Partei, die plötzlich ultimativ die Unterfertigung eines Bestandvertrages eingefordert habe, der unzumutbare Bedingungen enthalten habe; der Vertragsabschluss sei daher gescheitert, weil ihn neu aufgetretene Umstände für die beklagte Partei unzumutbar gemacht hätten. Schließlich seien allfällige Ansprüche der klagenden Partei gemäß § 1111 ABGB auch verfristet.In ihrer Revision legt die beklagte Partei den Schwerpunkt darauf, dass sie - ebenso wie die klagende Partei - zwar mit der ehrlichen Absicht auf Abschluss eines Mietvertrages verhandelt, aber zu keiner Zeit bei der klagenden Partei das "Sicherheitsgefühl" hervorgerufen habe, es werde jedenfalls zu einem Mietvertrag kommen; im Gegenteil hätten sich beide Parteien nicht abschließend gebunden erachtet. Die beklagte Partei habe von Anfang an zum Ausdruck gebracht, dass die Anmietung des Objekts nur dann erfolgen werde, wenn die entsprechenden technischen Voraussetzungen geschaffen würden. Eine Haftung aufgrund eines "In-Sicherheit-Wiegens" würde neben dem objektiv erweckten Sicherheitsgefühl voraussetzen, dass bereits alle essentialia negotii (Bestandobjekt in seiner Ausgestaltung, Bestandzins und Bestanddauer) feststünden und es auch sonst keine den Vertragsinhalt betreffenden Meinungsverschiedenheiten gebe (was aber hier der Fall gewesen sei). Solange diese Voraussetzungen nicht gegeben seien, tätige ein Partner Aufwendungen im Hinblick auf einen in Aussicht genommenen Vertrag grundsätzlich auf eigenes Risiko. Der Umstand, dass die Vertragsverhandlungen letztlich gescheitert seien, liege nicht im Verantwortungsbereich der beklagten Partei, sondern in dem der klagenden Partei, die plötzlich ultimativ die Unterfertigung eines Bestandvertrages eingefordert habe, der unzumutbare Bedingungen enthalten habe; der Vertragsabschluss sei daher gescheitert, weil ihn neu aufgetretene Umstände für die beklagte Partei unzumutbar gemacht hätten. Schließlich seien allfällige Ansprüche der klagenden Partei gemäß Paragraph 1111, ABGB auch verfristet.

Hiezu wurde erwogen.

Die Rechtsprechung geht davon aus, dass jeder Teil berechtigt ist, Vertragsverhandlungen abzubrechen, und zwar auch dann, wenn durch die Nichteinigung einem Teil ein Schaden entsteht (RIS-Justiz RS0013975). Es ist daher niemand verpflichtet, einen bestimmten Vertrag zu schließen, weil schon Verhandlungen über den Vertragsinhalt geführt wurden und der andere Teil meinen konnte, es werde ein Vertrag in seinem Sinn zustande kommen (MietSlg 35.131; 7 Ob 67/99z = RIS-Justiz RS0013975 [T2]). Grundsätzlich kann jeder Vertragspartner auch ohne Grund die Verhandlungen auch noch im letzten Moment abbrechen und den Vertragsabschluss scheitern lassen (3 Ob 504/83 = RdW 1983, 7; 4 Ob 515/91 = JBl 1992, 118). Im Verhandlungsstadium sollen die Parteien frei sein, die Fortsetzung der Verhandlungen zu verweigern und auch ohne nähere Angabe von Gründen vom Abschluss des Vertrages abzustehen (SZ 49/94; SZ 52/90 = JBl 1980, 33; RIS-Justiz RS0014680; Ostheim,

Zur Haftung für culpa in contrahendo bei grundloser Ablehnung des Vertragsabschlusses, JBl 1980, 522 ff, 570 ff; Apathy in Schwimann, ABGB V2 § 861 Rz 13; Reischauer in Rummel, ABGB I3 Vor §§ 918 - 933 Rz 17). Diesem Gedanken trägt § 861 Satz 2 ABGB Rechnung, indem er anordnet, dass, solange die Verhandlungen dauern, kein Vertrag - und damit keine rechtsgeschäftliche Bindung - entsteht. Übertriebene Rücksichtnahme auf den Partner im Verhandlungsstadium würde den rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht erleichtern, sondern nicht unerheblich erschweren (Welser, Vertretung ohne Vollmacht [1970] 78 FN 89). Im Sinne des Grundsatzes der Abschlussfreiheit kann in der Regel kein Partner, solange die Vertragsverhandlungen andauern, darauf vertrauen, dass der andere den Vertrag abschließen wird. Wer unter solchen Umständen bereits im Hinblick auf den in Aussicht genommenen Vertrag Aufwendungen macht, tut das auf eigenes Risiko (9 ObA 43/92 = RdW 1992, 350; 7 Ob 204/02d; Ostheim aaO, JBl 1980, 573; Koziol, Haftpflichtrecht II2 76).Zur Haftung für culpa in contrahendo bei grundloser Ablehnung des Vertragsabschlusses, JBl 1980, 522 ff, 570 ff; Apathy in Schwimann, ABGB V2 Paragraph 861, Rz 13; Reischauer in Rummel, ABGB I3 Vor Paragraphen 918, - 933 Rz 17). Diesem Gedanken trägt Paragraph 861, Satz 2 ABGB Rechnung, indem er anordnet, dass, solange die Verhandlungen dauern, kein Vertrag - und damit keine rechtsgeschäftliche Bindung - entsteht. Übertriebene Rücksichtnahme auf den Partner im Verhandlungsstadium würde den rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht erleichtern, sondern nicht unerheblich erschweren (Welser, Vertretung ohne Vollmacht [1970] 78 FN 89). Im Sinne des Grundsatzes der Abschlussfreiheit kann in der Regel kein Partner, solange die Vertragsverhandlungen andauern, darauf vertrauen, dass der andere den Vertrag abschließen wird. Wer unter solchen Umständen bereits im Hinblick auf den in Aussicht genommenen Vertrag Aufwendungen macht, tut das auf eigenes Risiko (9 ObA 43/92 = RdW 1992, 350; 7 Ob 204/02d; Ostheim aaO, JBl 1980, 573; Koziol, Haftpflichtrecht II2 76).

Wiederholt hat der Oberste Gerichtshof allerdings ausgesprochen, dass Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Verhandlungspartner bestehen, wenn erkennbar ist, dass dieser beispielsweise im Vertrauen auf eine abgegebene Erklärung sich

anschickt, selbst Verbindlichkeiten einzugehen (3 Ob 502/80 = JBl

1981, 645 = RIS-Justiz RS0014680 [T2]). Angesichts der

grundsätzlichen Handlungsfreiheit im Verhandlungsstadium müssen an einen Vertrauenstatbestand, der zu einer Haftung aus dem Rechtstitel der culpa in contrahendo führen kann, aber besondere Anforderungen gestellt werden, etwa weil sich der Schutzpflichtige selbst schon so verhält, als ob der Vertrag bereits abgeschlossen wäre, oder den Vertragspartner auffordert, mit dem Erbringen der im künftigen Vertrag vorgesehenen Leistungen zu beginnen, oder vom Verhandlungspartner ein Verhalten fordert, das nach den Begleitumständen nur im Hinblick auf einen Vertragsabschluss sinnvoll und gerechtfertigt ist, oder den getätigten Dispositionen des Verhandlungspartners zustimmt (eingehend Ostheim aaO, JBl 1980, 573 ff). Die Rechtsprechung hat diese Tatbestände mehrmals im Begriff des „In-Sicherheit-Wiegens" zusammengefasst (zB 4 Ob 515/91 = JBl 1992, 118). Die Ablehnung eines Vertragsschlusses nach Setzen eines Vertrauenstatbestandes der angeführten Qualität muss dem Schutzpflichtigen zuzurechnen sein, etwa weil er den Vertragsabschluss grundlos verweigert, obwohl er sich bewusst sein muss, dass sein bisheriges Verhalten im anderen die sichere Erwartung des Vertragsabschlusses hervorruft, weshalb dieser entsprechende Vermögensdispositionen getätigt hat. Wird weit über das normale Verhandlungsvertrauen hinaus Vertrauen des Verhandlungspartners zur eigenen Interessenverfolgung in Anspruch genommen, resultieren daraus Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem erkennbar vertrauenden Partner, und zwar auch dann, wenn noch keine Einigung auf den wesentlichen Inhalt des abzuschließenden Vertrags vorhanden ist, aber ein intensiver Vertrauenstatbestand gesetzt wird (Ostheim aaO, JBl 1980, 573, 577; tw aA Reischauer in Rummel, ABGB I3 Vor §§ 918-933 Rz 17, der zwischen dem In-Sicherheit-Wiegen und einer Verletzung von Warn- oder Aufklärungspflichten als Haftungsvoraussetzung differenziert).grundsätzlichen Handlungsfreiheit im Verhandlungsstadium müssen an einen Vertrauenstatbestand, der zu einer Haftung aus dem Rechtstitel der culpa in contrahendo führen kann, aber besondere Anforderungen gestellt werden, etwa weil sich der Schutzpflichtige selbst schon so verhält, als ob der Vertrag bereits abgeschlossen wäre, oder den Vertragspartner auffordert, mit dem Erbringen der im künftigen Vertrag vorgesehenen Leistungen zu beginnen, oder vom Verhandlungspartner ein Verhalten fordert, das nach den Begleitumständen nur im Hinblick auf einen Vertragsabschluss sinnvoll und gerechtfertigt ist, oder den getätigten Dispositionen des Verhandlungspartners zustimmt (eingehend Ostheim aaO, JBl 1980, 573 ff). Die Rechtsprechung hat diese Tatbestände mehrmals im Begriff des „In-Sicherheit-Wiegens" zusammengefasst (zB 4 Ob 515/91 = JBl 1992, 118). Die Ablehnung eines Vertragsschlusses nach Setzen eines Vertrauenstatbestandes der angeführten Qualität muss dem Schutzpflichtigen zuzurechnen sein, etwa weil er den Vertragsabschluss grundlos verweigert, obwohl er sich bewusst sein muss, dass sein bisheriges Verhalten im anderen die sichere Erwartung des Vertragsabschlusses hervorruft, weshalb dieser entsprechende Vermögensdispositionen getätigt hat. Wird weit über das normale Verhandlungsvertrauen hinaus Vertrauen des Verhandlungspartners zur eigenen Interessenverfolgung in Anspruch genommen, resultieren daraus Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem erkennbar vertrauenden Partner, und zwar auch dann, wenn noch keine Einigung auf den wesentlichen Inhalt des abzuschließenden Vertrags vorhanden ist, aber ein intensiver Vertrauenstatbestand gesetzt wird (Ostheim aaO, JBl 1980, 573, 577; tw aA Reischauer in Rummel, ABGB I3 Vor Paragraphen 918 -, 933, Rz 17, der zwischen dem In-Sicherheit-Wiegen und einer Verletzung von Warn- oder Aufklärungspflichten als Haftungsvoraussetzung differenziert).

Im vorliegenden Fall hat die beklagte Partei dadurch, dass sie über die von ihr engagierten Berater die Adaptierung des in Aussicht genommenen Bestandobjekts nach ihren Vorstellungen betrieb, bei der klagenden Partei das Setzen wirtschaftlicher Dispositionen veranlasst. Der Oberste Gerichtshof übersieht in diesem Zusammenhang nicht, dass es durchaus möglich ist, dass sich eine potentielle Bestandnehmerin nur dann zum Abschluss eines Bestandvertrages bereit erklärt, wenn das Bestandobjekt genau nach ihren Vorgaben adaptiert wird. In einem derartigen Fall muss aber dem Bestandgeber, der die speziell auf den in Aussicht genommenen Bestandnehmer vorgenommenen Änderungen auf sich nimmt und dafür Aufwendungen tätigt, der Vorbehalt, dass dennoch kein Abschlusswille besteht, eindeutig als Warnung erklärt werden (vgl schon SZ 52/90).Im vorliegenden Fall hat die beklagte Partei dadurch, dass sie über die von ihr engagierten Berater die Adaptierung des in Aussicht genommenen Bestandobjekts nach ihren Vorstellungen betrieb, bei der klagenden Partei das Setzen wirtschaftlicher Dispositionen veranlasst. Der Oberste Gerichtshof übersieht in diesem Zusammenhang nicht, dass es durchaus möglich ist, dass sich eine potentielle Bestandnehmerin nur dann zum Abschluss eines Bestandvertrages bereit erklärt, wenn das Bestandobjekt genau nach ihren Vorgaben adaptiert wird. In einem derartigen Fall muss aber dem Bestandgeber, der die speziell auf den in Aussicht genommenen Bestandnehmer vorgenommenen Änderungen auf sich nimmt und dafür Aufwendungen tätigt, der Vorbehalt, dass dennoch kein Abschlusswille besteht, eindeutig als Warnung erklärt werden vergleiche schon SZ 52/90).

In diesem Sinn war es seitens der klagenden Partei legitim, am 17. 8. 2000 auf eine vertragsmäßige Klarstellung zu drängen, dies vor dem Hintergrund, dass sie die Ausgestaltung des Bestandobjekts nach den Vorstellungen der von der beklagten Partei beigezogenen Fachleute bzw Berater vorgenommen hatte (die auch Teile dieser Arbeiten abgenommen hatten) und einer der von der beklagten Partei beigezogenen Berater mit Schreiben vom 8. 8. 2000 sowie der Rechtsvertreter der beklagten Partei in einem e-Mail vom 16. 8. 2000 (grundsätzlich zutreffend) darauf hinwiesen, dass die beklagte Partei noch nicht an einen Bestandvertrag gebunden sei. Nicht diese Aufforderung der klagenden Partei, die mit der Übersendung eines dem damaligen Stand der Vertragsverhandlungen nicht entsprechenden Bestandvertragsentwurfs verbunden war, hat zur Beendigung der Vertragsverhandlungen geführt, sondern die übertriebene Reaktion der beklagten Partei, die das Schreiben als unzulässiges Ultimatum ansah und daher explizit die Verhandlungen für beendet erklärte. In diesem Zusammenhang darf nicht unerwähnt bleiben, dass die der Revision teilweise zugrunde gelegte Prämisse, die beklagte Partei habe von Anbeginn an darauf hingewiesen, dass die Adaptierungen auf das (alleinige) Risiko der klagenden Partei vorgenommen würden, weil die beklagte Partei nur bereit sei, ein genau auf ihre Bedürfnisse zugeschnittenes Bestandobjekt anzumieten, den Feststellungen nicht zu entnehmen ist. Im Gegenteil ist mehrmals der Hinweis der Geschäftsführer der klagenden Partei gegenüber dem Geschäftsführer der beklagten Partei festgestellt, dass die klagende Partei - soweit technisch durchführbar - die erforderlichen Adaptierungsarbeiten machen würde, diese aber von der beklagten Partei bezahlt werden müssten. Abgesehen von zahlreichen technischen Details drehten sich die weiteren Gespräche unter anderem darum, welche Zusatzausstattung durch den Mietzins gedeckt werden könnte, sprich, welche Ausstattungskosten vorerst doch von der klagenden Partei übernommen werden sollten und welche Zusatzausstattung von der beklagten Partei auf ihre Kosten eingebracht wird. Darüber wurde nie eine Einigung erzielt, was seinen Grund auch darin hatte, dass sich „die Sonderwünsche (der beklagten Partei) täglich änderten".

Unter den gegebenen Umständen wäre von der beklagten Partei zu verlangen gewesen, dass sie sich vor einem Abbruch der Verhandlungen noch um eine Beseitigung der einem Vertragsschluss entgegenstehenden Hindernisse bemüht (vgl BGH WM 1967, 798; zustimmend Ostheim aaO, JBl 1980, 579 [FN 123]), vor allem im Hinblick darauf, dass sie intensiv in die Adaptierungsarbeiten der klagenden Partei für das Bestandobjekt eingebunden war und ihr Interesse darin bestand, ein genau auf ihre Vorstellungen zugeschnittenes Bestandobjekt zu erhalten. Hinweise darauf, dass solche Bemühungen um einen Bestandvertragsabschluss etwa wegen Aussichtslosigkeit unzumutbar gewesen wären, bestehen nicht, haben doch die Parteien in den Monaten davor intensiv (auch) um eine Einigung auf Details des abzuschließenden Bestandvertrages gerungen. Erst dann, wenn allfällige Bemühungen der beklagten Partei, doch noch zu einem Abschluss zu gelangen, an der klagenden Partei gescheitert wären, wäre ein triftiger Grund für den Nichtabschluss vorhanden gewesen, der die Haftung der beklagten Partei entfallen hätte lassen (Reischauer in Rummel, ABGB I3 Vor §§ 918 - 933 Rz 17). Somit ist eine der beklagten Partei zurechenbare Haftung für culpa in contrahendo zu bejahen. Das Ausmaß der Haftung wird allerdings durch eine der klagenden Partei zuzurechnende Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten gemildert (vgl grundsätzlich zur Berücksichtigung des Mitverschuldens bei culpa in contrahendo 4 Ob 515/91 = JBl 1992, 118 und Apathy in Schwimann, ABGB V2 § 878 Rz 13). Sie hat die Investitionen, deren Ersatz sie nun begehrt, vorgenommen, obwohl sie wusste, dass noch kein Bestandvertrag zustande gekommen war. Darüber hinaus hat die klagende Partei das an sich als legitim anzusehende Anliegen, auf eine vertragsmäßige Klarstellung zu drängen, mit der Forderung nach Abschluss eines bestimmten Bestandvertrages bis 30. 8. 2000 verknüpft, obwohl die Aufteilung der Kosten für diverse Zusatzausstattungen (und die allfällige Einrechnung in den Bestandzins) noch nicht abgeklärt war und die T***** SA kurz zuvor zugesagt hatte, die mieterseitigen Vorstellungen genau auszuarbeiten und bekannt zu geben. Der übermittelte Bestandvertragsentwurf entsprach nicht dem damals aktuellen Verhandlungsstand, war also als Anbot zu sehen, das nicht zwingend in dieser Form von der beklagten Partei anzunehmen war. Die Einschränkung, dass „allfällige Rückfragen oder Aufklärungs- und Änderungwünsche" auf kurzem Weg dem Rechtsvertreter der klagenden Partei bekannt gegeben werden mögen, räumt die Möglichkeit von Änderungen nur in einem peripheren Ausmaß ein, noch dazu, wo darauf hingewiesen wird, dass „die Eckdaten ... bekannt" seien, „sodass eine rasche, innerhalb der Frist gesetzte Unterfertigung jedenfalls möglich sei".Unter den gegebenen Umständen wäre von der beklagten Partei zu verlangen gewesen, dass sie sich vor einem Abbruch der Verhandlungen noch um eine Beseitigung der einem Vertragsschluss entgegenstehenden Hindernisse bemüht vergleiche BGH WM 1967, 798; zustimmend Ostheim aaO, JBl 1980, 579 [FN 123]), vor allem im Hinblick darauf, dass sie intensiv in die Adaptierungsarbeiten der klagenden Partei für das Bestandobjekt eingebunden war und ihr Interesse darin bestand, ein genau auf ihre Vorstellungen zugeschnittenes Bestandobjekt zu erhalten. Hinweise darauf, dass solche Bemühungen um einen Bestandvertragsabschluss etwa wegen Aussichtslosigkeit unzumutbar gewesen wären, bestehen nicht, haben doch die Parteien in den Monaten davor intensiv (auch) um eine Einigung auf Details des abzuschließenden Bestandvertrages gerungen. Erst dann, wenn allfällige Bemühungen der beklagten Partei, doch noch zu einem Abschluss zu gelangen, an der klagenden Partei gescheitert wären, wäre ein triftiger Grund für den Nichtabschluss vorhanden gewesen, der die Haftung der beklagten Partei entfallen hätte lassen (Reischauer in Rummel, ABGB I3 Vor Paragraphen 918, - 933 Rz 17). Somit ist eine der beklagten Partei zurechenbare Haftung für culpa in contrahendo zu bejahen. Das Ausmaß der Haftung wird allerdings durch eine der klagenden Partei zuzurechnende Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten gemildert vergleiche grundsätzlich zur Berücksichtigung des Mitverschuldens bei culpa in contrahendo 4 Ob 515/91 = JBl 1992, 118 und Apathy in Schwimann, ABGB V2 Paragraph 878, Rz 13). Sie hat die Investitionen, deren Ersatz sie nun begehrt, vorgenommen, obwohl sie wusste, dass noch kein Bestandvertrag zustande gekommen war. Darüber hinaus hat die klagende Partei das an sich als legitim anzusehende Anliegen, auf eine vertragsmäßige Klarstellung zu drängen, mit der Forderung nach Abschluss eines bestimmten Bestandvertrages bis 30. 8. 2000 verknüpft, obwohl die Aufteilung der Kosten für diverse Zusatzausstattungen (und die allfällige Einrechnung in den Bestandzins) noch nicht abgeklärt war und die T***** SA kurz zuvor zugesagt hatte, die mieterseitigen Vorstellungen genau auszuarbeiten und bekannt zu geben. Der übermittelte Bestandvertragsentwurf entsprach nicht dem damals aktuellen Verhandlungsstand, war also als Anbot zu sehen, das nicht zwingend in dieser Form von der beklagten Partei anzunehmen war. Die Einschränkung, dass „allfällige Rückfragen oder Aufklärungs- und Änderungwünsche" auf kurzem Weg dem Rechtsvertreter der klagenden Partei bekannt gegeben werden mögen, räumt die Möglichkeit von Änderungen nur in einem peripheren Ausmaß ein, noch dazu, wo darauf hingewiesen wird, dass „die Eckdaten ... bekannt" seien, „sodass eine rasche, innerhalb der Frist gesetzte Unterfertigung jedenfalls möglich sei".

Bei Abwägung der Zurechnungsgründe erscheint dem Obersten Gerichtshof eine Schadensteilung im Verhältnis 1 : 1 angemessen, sodass die klagende Partei Anspruch auf Ersatz der Hälfte ihr