TE OGH 2005/4/5 14Os10/05k

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. April 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kain als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hannes L***** wegen Verbrechen nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG und § 15 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 25. Mai 2004, GZ 19 Hv 26/04h-16, nach Stellungnahme der Generalprokuratur und Äußerung des Angeklagten in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 5. April 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kain als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hannes L***** wegen Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG und Paragraph 15, StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 25. Mai 2004, GZ 19 Hv 26/04h-16, nach Stellungnahme der Generalprokuratur und Äußerung des Angeklagten in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Hannes L***** wurde elf Verbrechen nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG und § 15 StGB (I) sowie einer unbestimmten Anzahl von Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (II) schuldig erkannt. Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwiderHannes L***** wurde elf Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG und Paragraph 15, StGB (römisch eins) sowie einer unbestimmten Anzahl von Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG (römisch II) schuldig erkannt. Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider

I. im Sommer 2003 in G***** ein Suchtgift in elffach großer Menge (§ 28 Abs 6 SMG), nämlich zumindest 220 Gramm THC beinhaltendes Marihuana zu erzeugen versucht, und zwarrömisch eins. im Sommer 2003 in G***** ein Suchtgift in elffach großer Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG), nämlich zumindest 220 Gramm THC beinhaltendes Marihuana zu erzeugen versucht, und zwar

1. insgesamt 3.143 Gramm durch Anbau und Aufzucht von insgesamt 117 Hanfpflanzen in einer Indoor-Anlage;

2. insgesamt 487 Gramm durch Anbau und Aufzucht von insgesamt mindestens 35 Hanfpflanzen in einem Waldgebiet;

II. von Februar 2003 bis Herbst 2003 Marihuana zum Eigenkonsum erworben und besessen.römisch II. von Februar 2003 bis Herbst 2003 Marihuana zum Eigenkonsum erworben und besessen.

Der aus Z 4, 5, 5a, 9 lit a bis c und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.Der aus Ziffer 4,, 5, 5a, 9 Litera a bis c und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

Der Antrag auf Vernehmung der Zeugen Rosemarie und Ulrike L*****, Dr. Manfred B*****, Dr. Heinz R*****, Dr. Karl M***** (des Vorsitzenden) und Dr. Wilfried Ma***** (des beisitzenden Richters) wurde zu Recht abgewiesen (Z 4).Der Antrag auf Vernehmung der Zeugen Rosemarie und Ulrike L*****, Dr. Manfred B*****, Dr. Heinz R*****, Dr. Karl M***** (des Vorsitzenden) und Dr. Wilfried Ma***** (des beisitzenden Richters) wurde zu Recht abgewiesen (Ziffer 4,).

Selbst wenn vom Angeklagten vor dem Sommer 2003 im Freien angebaute Hanfpflanzen gestohlen worden sein sollten, ist daraus zu seinen Gunsten nichts zu gewinnen. Dass sich die zu I) genannten Pflanzen „im Anbaustadium befanden", haben die Tatrichter ohnehin angenommen (US 7 f). Rosemarie und Ulrike L***** wurden indes nur zu diesen Beweisthemen als Zeuginnen angeboten.Selbst wenn vom Angeklagten vor dem Sommer 2003 im Freien angebaute Hanfpflanzen gestohlen worden sein sollten, ist daraus zu seinen Gunsten nichts zu gewinnen. Dass sich die zu römisch eins) genannten Pflanzen „im Anbaustadium befanden", haben die Tatrichter ohnehin angenommen (US 7 f). Rosemarie und Ulrike L***** wurden indes nur zu diesen Beweisthemen als Zeuginnen angeboten.

Gleichermaßen als richtig unterstellt haben die Erkenntnisrichter den Umstand, dass mithilfe sog Indoor-Anlagen Marihuana eines wesentlich höheren Gehalts an THC gewonnen wird (US 13), sodass auch die Einvernahme der dazu angebotenen weiteren Zeugen überflüssig war. Bleibt anzumerken, dass das bloße Begehren um Vernehmung erkennender Richter als Zeugen deren Ausgeschlossenheit nach dem letzten Fall des § 68 Abs 1 Z 1 StPO nicht zur Folge hat, weil es sonst dem Belieben der Parteien überlassen bliebe, eine Ausgeschlossenheit zu bewirken (Lässig, WK-StPO § 68 Rz 1, Ratz aaO § 281 Rz 125). Mit dem nicht näher konkretisierten Hinweis auf einen dem - vom Angeklagten zugestandenen - Erwerb des zu II) genannten Suchtgiftes angeblich entgegenstehenden „Akteninhalt" wird weder eine Mängel- (Z 5), noch eine Tatsachenrüge (Z 5a) geltend gemacht. Letztere hätte die deutliche und bestimmte Bezeichnung in der Hauptverhandlung vorgekommener aktenkundiger Beweismittel und nicht bloß eine pauschale Berufung auf den gesamten Akteninhalt erfordert (WK-StPO § 281 Rz 471).Gleichermaßen als richtig unterstellt haben die Erkenntnisrichter den Umstand, dass mithilfe sog Indoor-Anlagen Marihuana eines wesentlich höheren Gehalts an THC gewonnen wird (US 13), sodass auch die Einvernahme der dazu angebotenen weiteren Zeugen überflüssig war. Bleibt anzumerken, dass das bloße Begehren um Vernehmung erkennender Richter als Zeugen deren Ausgeschlossenheit nach dem letzten Fall des Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer eins, StPO nicht zur Folge hat, weil es sonst dem Belieben der Parteien überlassen bliebe, eine Ausgeschlossenheit zu bewirken (Lässig, WK-StPO Paragraph 68, Rz 1, Ratz aaO Paragraph 281, Rz 125). Mit dem nicht näher konkretisierten Hinweis auf einen dem - vom Angeklagten zugestandenen - Erwerb des zu römisch II) genannten Suchtgiftes angeblich entgegenstehenden „Akteninhalt" wird weder eine Mängel- (Ziffer 5,), noch eine Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) geltend gemacht. Letztere hätte die deutliche und bestimmte Bezeichnung in der Hauptverhandlung vorgekommener aktenkundiger Beweismittel und nicht bloß eine pauschale Berufung auf den gesamten Akteninhalt erfordert (WK-StPO Paragraph 281, Rz 471).

Soweit die Beschwerde mit allgemeinen Plausibilitätserwägungen der vom Schöffengericht in sorgfältiger Beweiswürdigung abgelehnten Aussage des Angeklagten zum Durchbruch zu verhelfen sucht, gelangt sie als Mängelrüge nicht zu prozessförmiger Darstellung. Erhebliche Bedenken gegen die dem Schuldspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen werden solcherart ebensowenig geweckt.

Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a bis c und Z 10; der Sache nach nur Z 9 lit a) unter Erzeugung von Suchtgift ausdrücklich „die Herstellung und die Gewinnung von Suchtgift" versteht, verstößt ihr daraus gezogener Schluss, nur die Gewinnung von Suchtgift komme als Ausführungshandlung des § 28 Abs 2 erster Fall SMG in Frage, gegen die Denkgesetze (WK-StPO § 281 Rz 589). Wird solcherart das Vorliegen einer Ausführungshandlung nicht prozessförmig bestritten, stellt sich die - im Rechtsmittel verneinte - Frage bloßer Ausführungsnähe nicht. Warum durch ein die Aufzucht dem Begriff der Herstellung unterstellendes Verständnis „die Bestimmung des § 6 Abs 2 iVm § 44 Z 1 SMG zur Gänze hintertrieben würde", sagt die Beschwerde nicht. Indem schließlich der Erlass des BMfJ vom 4. Jänner 1996, Z 703.012/25-II.2/90, betreffend die strafrechtliche Beurteilung des Anbaus von Pflanzen, aus denen Suchtgift gewonnen werden kann, JABl Nr. 15/1996 (Mayerhofer, Verordnungen und Erlässe3, 1437), sich in Hinsicht auf die These, das „Aussetzen" oder „Aufziehen" von Pflanzen zur Suchtgiftgewinnung sei in der Regel (bloß) eine der allfälligen Erzeugung von Suchtgift vorangehende Handlung, auf eine Rechtsbehauptung zurückzieht, ist auch aus einem - nicht weiter erläuterten oder ergänzten - Verweis darauf nichts zu gewinnen (13 Os 151/03, JBl 2004, 531 m Anm von Burgstaller; vgl im Übrigen Fabrizy StGB8 § 6 SMG Rz 1 und § 27 SMG Rz 1, mit dem Verweis auf die Judikatur des Obersten Gerichtshofes, nach der Anbau und Aufzucht als Erzeugung gilt).Indem die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a bis c und Ziffer 10 ;, der Sache nach nur Ziffer 9, Litera a,) unter Erzeugung von Suchtgift ausdrücklich „die Herstellung und die Gewinnung von Suchtgift" versteht, verstößt ihr daraus gezogener Schluss, nur die Gewinnung von Suchtgift komme als Ausführungshandlung des Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG in Frage, gegen die Denkgesetze (WK-StPO Paragraph 281, Rz 589). Wird solcherart das Vorliegen einer Ausführungshandlung nicht prozessförmig bestritten, stellt sich die - im Rechtsmittel verneinte - Frage bloßer Ausführungsnähe nicht. Warum durch ein die Aufzucht dem Begriff der Herstellung unterstellendes Verständnis „die Bestimmung des Paragraph 6, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 44, Ziffer eins, SMG zur Gänze hintertrieben würde", sagt die Beschwerde nicht. Indem schließlich der Erlass des BMfJ vom 4. Jänner 1996, Ziffer 703 Punkt 012 /, 25 -, römisch II Punkt 2 /, 90,, betreffend die strafrechtliche Beurteilung des Anbaus von Pflanzen, aus denen Suchtgift gewonnen werden kann, JABl Nr. 15/1996 (Mayerhofer, Verordnungen und Erlässe3, 1437), sich in Hinsicht auf die These, das „Aussetzen" oder „Aufziehen" von Pflanzen zur Suchtgiftgewinnung sei in der Regel (bloß) eine der allfälligen Erzeugung von Suchtgift vorangehende Handlung, auf eine Rechtsbehauptung zurückzieht, ist auch aus einem - nicht weiter erläuterten oder ergänzten - Verweis darauf nichts zu gewinnen (13 Os 151/03, JBl 2004, 531 m Anmerkung von Burgstaller; vergleiche im Übrigen Fabrizy StGB8 Paragraph 6, SMG Rz 1 und Paragraph 27, SMG Rz 1, mit dem Verweis auf die Judikatur des Obersten Gerichtshofes, nach der Anbau und Aufzucht als Erzeugung gilt).

Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei nichtöffentlicher Beratung (§ 285d Abs 1 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufungen zur Folge (§ 285i StPO).Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei nichtöffentlicher Beratung (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufungen zur Folge (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.