TE OGH 2005/4/5 8Nc5/05k

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. M***** K*****, geboren am *****, AZ 3 P 180/01d des Bezirksgerichtes Salzburg, infolge Vorlage zur Genehmigung der Übertragung gemäß § 111 JN an das Bezirksgericht Neunkirchen, in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. M***** K*****, geboren am *****, AZ 3 P 180/01d des Bezirksgerichtes Salzburg, infolge Vorlage zur Genehmigung der Übertragung gemäß Paragraph 111, JN an das Bezirksgericht Neunkirchen, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Bezirksgericht Salzburg zurückgestellt.

Begründung:

Das Bezirksgericht Salzburg übertrug mit seinem - den Verfahrensbeteiligten bislang nicht zugestellten - Beschluss vom 23. November 2004 die Zuständigkeit zur Führung der Pflegschaftssache an das Bezirksgericht Neunkirchen, weil sich das Kind jetzt ständig in Neunkirchen aufhalte. Das Bezirksgericht Neunkirchen verweigerte die Übernahme der Zuständigkeit mit der Begründung, dass eine Zuständigkeitsübertragung unzweckmäßig sei, wenn dadurch - wie hier - eine für mehrere Geschwister geführte Pflegschaftssache aufgeteilt werde.

Das übertragende Gericht legte auf Grund dieser Weigerung den Akt dem Obersten Gerichtshof als gemeinsam übergeordnetem Gericht zur Entscheidung gemäß § 111 Abs 2 JN vor, ohne dass der Übertragungsbeschluss bisher zugestellt worden wäre.Das übertragende Gericht legte auf Grund dieser Weigerung den Akt dem Obersten Gerichtshof als gemeinsam übergeordnetem Gericht zur Entscheidung gemäß Paragraph 111, Absatz 2, JN vor, ohne dass der Übertragungsbeschluss bisher zugestellt worden wäre.

Die Aktenvorlage erfolgte verfrüht.

In seiner Entscheidung 9 Nc 39/04s hat sich der Oberste Gerichtshof ausführlich mit den Rechtsfolgen der Vorlage gemäß § 111 Abs 2 JN vor Zustellung des Übertragungsbeschlusses auseinandergesetzt. Seine Ausführungen, die sich auch mit teilweise divergierenden Vorentscheidungen auseinandersetzen, lassen sich wie folgt zusammenfassen:In seiner Entscheidung 9 Nc 39/04s hat sich der Oberste Gerichtshof ausführlich mit den Rechtsfolgen der Vorlage gemäß Paragraph 111, Absatz 2, JN vor Zustellung des Übertragungsbeschlusses auseinandergesetzt. Seine Ausführungen, die sich auch mit teilweise divergierenden Vorentscheidungen auseinandersetzen, lassen sich wie folgt zusammenfassen:

Gegen den Beschluss des Pflegschaftsgerichts, mit dem es seine Zuständigkeit von Amts wegen gemäß § 111 JN einem anderen Gericht überträgt, steht den Parteien das Rechtsmittelrecht zu (Mayr in Rechberger, ZPO² § 111 JN Rz 6; Fucik in Fasching² I § 111 Rz 8; ders in Fasching I² § 111 JN Rz 8; 9 Nc 34/03d mwN). Die Zustellung an die Beteiligten stellt somit keinen „reinen Formalakt" dar, sondern ist Voraussetzung der Wirksamkeit der Übertragung gegenüber den Parteien. Darüber hinaus ist gemäß § 111 Abs 2 JN Voraussetzung der Wirksamkeit, dass entweder das andere Gericht die Zuständigkeit übernimmt oder das gemeinsam übergeordnete Gericht die Zuständigkeitsübertragung genehmigt. Für ersteren Fall wird es daher als zweckmäßig angesehen, dass die Zustellung des Übertragungsbeschlusses in Analogie zu § 44 Abs 2 JN von dem anderen Gericht, das die Zuständigkeit übernimmt, bewirkt wird (Mayr aaO § 111 JN Rz 6 ua). Auf Grund eines allfälligen Rechtsmittels der Parteien entscheidet dann das dem übertragenden Gericht übergeordnete Rekursgericht (vgl Mayr aaO § 44 Rz 4) endgültig über die Zweckmäßigkeit der Übertragung.Gegen den Beschluss des Pflegschaftsgerichts, mit dem es seine Zuständigkeit von Amts wegen gemäß Paragraph 111, JN einem anderen Gericht überträgt, steht den Parteien das Rechtsmittelrecht zu (Mayr in Rechberger, ZPO² Paragraph 111, JN Rz 6; Fucik in Fasching² römisch eins Paragraph 111, Rz 8; ders in Fasching I² Paragraph 111, JN Rz 8; 9 Nc 34/03d mwN). Die Zustellung an die Beteiligten stellt somit keinen „reinen Formalakt" dar, sondern ist Voraussetzung der Wirksamkeit der Übertragung gegenüber den Parteien. Darüber hinaus ist gemäß Paragraph 111, Absatz 2, JN Voraussetzung der Wirksamkeit, dass entweder das andere Gericht die Zuständigkeit übernimmt oder das gemeinsam übergeordnete Gericht die Zuständigkeitsübertragung genehmigt. Für ersteren Fall wird es daher als zweckmäßig angesehen, dass die Zustellung des Übertragungsbeschlusses in Analogie zu Paragraph 44, Absatz 2, JN von dem anderen Gericht, das die Zuständigkeit übernimmt, bewirkt wird (Mayr aaO Paragraph 111, JN Rz 6 ua). Auf Grund eines allfälligen Rechtsmittels der Parteien entscheidet dann das dem übertragenden Gericht übergeordnete Rekursgericht vergleiche Mayr aaO Paragraph 44, Rz 4) endgültig über die Zweckmäßigkeit der Übertragung.

Verweigert das andere Gericht die Übernahme der Zuständigkeit, ist dennoch der Übertragungsbeschluss vorerst den Beteiligten zuzustellen, weil - wie sich aus den vorstehend dargestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses ergibt - eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes nach § 111 Abs 2 JN ohne rechtskräftigen Beschluss nicht in Betracht kommt (zuletzt insb 3 Nc 36/03d; 1 Nc 34/04x; 9 Nc 34/03d; RIS-Justiz RS0047067). Wird ein Rechtsmittel ergriffen, entscheidet somit das Rekursgericht im Fall der Behebung des Übertragungsbeschlusses endgültig über die Unzulässigkeit der Übertragung. Nur im Fall, dass kein Beteiligter ein Rechtsmittel ergreift, oder dass der Übertragungsbeschluss bestätigt wird, bedarf es der Genehmigung des übergeordneten Gerichts.Verweigert das andere Gericht die Übernahme der Zuständigkeit, ist dennoch der Übertragungsbeschluss vorerst den Beteiligten zuzustellen, weil - wie sich aus den vorstehend dargestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses ergibt - eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes nach Paragraph 111, Absatz 2, JN ohne rechtskräftigen Beschluss nicht in Betracht kommt (zuletzt insb 3 Nc 36/03d; 1 Nc 34/04x; 9 Nc 34/03d; RIS-Justiz RS0047067). Wird ein Rechtsmittel ergriffen, entscheidet somit das Rekursgericht im Fall der Behebung des Übertragungsbeschlusses endgültig über die Unzulässigkeit der Übertragung. Nur im Fall, dass kein Beteiligter ein Rechtsmittel ergreift, oder dass der Übertragungsbeschluss bestätigt wird, bedarf es der Genehmigung des übergeordneten Gerichts.

Ein Abgehen von der weitaus überwiegenden Rechtsprechung zum Zustellungserfordernis führte in dem Fall, dass - wie hier - das für die Entscheidung über einen Rekurs gegen den Übertragungsbeschluss zuständige Gericht nicht mit dem zur Genehmigung nach § 111 Abs 2 JN berufenen ident ist, zu einer nicht begründbaren Verschiebung der funktionellen Zuständigkeit.Ein Abgehen von der weitaus überwiegenden Rechtsprechung zum Zustellungserfordernis führte in dem Fall, dass - wie hier - das für die Entscheidung über einen Rekurs gegen den Übertragungsbeschluss zuständige Gericht nicht mit dem zur Genehmigung nach Paragraph 111, Absatz 2, JN berufenen ident ist, zu einer nicht begründbaren Verschiebung der funktionellen Zuständigkeit.

Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu § 47 JN, wonach das gemeinsam übergeordnete Gericht erst dann zur Entscheidung berufen sein kann, wenn beide konkurrierenden Gerichte ihre Zuständigkeit rechtskräftig abgelehnt haben (4 Nc 4/04g; RIS-Justiz RS0046374; RS0046354; RS0046299). Abweichend von dieser Judikaturlinie ergibt sich für den hier zu beurteilenden Fall allerdings aus der nur auf die Übertragung abstellenden Formulierung des § 111 Abs 2 JN, dass lediglich der Übertragungsbeschluss in Rechtskraft erwachsen sein muss. Das Gericht, das die Übernahme der Zuständigkeit verweigert, muss darüber nicht Beschluss fassen, es genügt, dass es seine Weigerung kundtut (Mayr aaO § 111 JN Rz 6); auf die Rechtskraft eines ablehnenden Beschlusses kommt es daher nicht an (RIS-Justiz RS0047011). Dieser Auffassung des 9. Senats schließt sich auch der erkennende Senat uneingeschränkt an.Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu Paragraph 47, JN, wonach das gemeinsam übergeordnete Gericht erst dann zur Entscheidung berufen sein kann, wenn beide konkurrierenden Gerichte ihre Zuständigkeit rechtskräftig abgelehnt haben (4 Nc 4/04g; RIS-Justiz RS0046374; RS0046354; RS0046299). Abweichend von dieser Judikaturlinie ergibt sich für den hier zu beurteilenden Fall allerdings aus der nur auf die Übertragung abstellenden Formulierung des Paragraph 111, Absatz 2, JN, dass lediglich der Übertragungsbeschluss in Rechtskraft erwachsen sein muss. Das Gericht, das die Übernahme der Zuständigkeit verweigert, muss darüber nicht Beschluss fassen, es genügt, dass es seine Weigerung kundtut (Mayr aaO Paragraph 111, JN Rz 6); auf die Rechtskraft eines ablehnenden Beschlusses kommt es daher nicht an (RIS-Justiz RS0047011). Dieser Auffassung des 9. Senats schließt sich auch der erkennende Senat uneingeschränkt an.

Eine Entscheidung nach § 111 Abs 2 JN durch den Obersten Gerichtshof kann somit noch nicht erfolgen. Vielmehr ist der Akt dem übertragenden Gericht zurückzustellen, das den Übertragungsbeschluss den Parteien zuzustellen hat. Nur dann, wenn dieser Beschluss - allenfalls nach Bestätigung im Instanzenzug - in Rechtskraft erwachsen ist, wird das Gericht die Akten erneut vorzulegen haben.Eine Entscheidung nach Paragraph 111, Absatz 2, JN durch den Obersten Gerichtshof kann somit noch nicht erfolgen. Vielmehr ist der Akt dem übertragenden Gericht zurückzustellen, das den Übertragungsbeschluss den Parteien zuzustellen hat. Nur dann, wenn dieser Beschluss - allenfalls nach Bestätigung im Instanzenzug - in Rechtskraft erwachsen ist, wird das Gericht die Akten erneut vorzulegen haben.