TE OGH 2005/4/5 4Ob29/05a

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei „R*****" Handels-GmbH, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Stolz, Rechtsanwalt in Radstadt, gegen die beklagte Partei Olga K*****, vertreten durch WKG Wagner-Korp-Grünbart Rechtsanwälte GmbH in Andorf, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 25.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 13. Dezember 2004, GZ 6 R 238/04v-9, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Um eine Herkunftsvorstellung auszulösen, muss die nachgeahmte Werbung eigenartig sein und im Verkehr einen solchen Grad von Bekanntheit erlangt haben, dass man von einem Erinnerungsbild, von einem geistigen Fortleben der Werbung im Gedächtnis des Publikums, sprechen kann (4 Ob 143/00h = ÖBl 2001, 66 - Minamax mwN; RIS-Justiz RS0078278). Nur unter dieser Voraussetzung entsteht Verwechslungsgefahr, die ihrerseits wieder vorliegen muss, damit vermeidbare Herkunftstäuschung - als einer jener Fälle, in denen das Nachahmen eines fremden Arbeitsergebnisses sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist - angenommen werden kann (4 Ob 143/00h = ÖBl 2001, 66 - Minamax mwN).Um eine Herkunftsvorstellung auszulösen, muss die nachgeahmte Werbung eigenartig sein und im Verkehr einen solchen Grad von Bekanntheit erlangt haben, dass man von einem Erinnerungsbild, von einem geistigen Fortleben der Werbung im Gedächtnis des Publikums, sprechen kann (4 Ob 143/00h = ÖBl 2001, 66 - Minamax mwN; RIS-Justiz RS0078278). Nur unter dieser Voraussetzung entsteht Verwechslungsgefahr, die ihrerseits wieder vorliegen muss, damit vermeidbare Herkunftstäuschung - als einer jener Fälle, in denen das Nachahmen eines fremden Arbeitsergebnisses sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG ist - angenommen werden kann (4 Ob 143/00h = ÖBl 2001, 66 - Minamax mwN).

Aus der Verwendung üblicher und gängiger Wörter, Sprüche und

Gestaltungsmerkmale kann die Sittenwidrigkeit einer

Nachahmungshandlung jedenfalls nicht abgeleitet werden; sie weisen

keine Eigenart auf, die im Verkehr eine gedankliche Verbindung mit

einem bestimmten Unternehmen hervorrufen könnte, und sind daher auch

nicht zur Irreführung geeignet (4 Ob 345/78 = ÖBl 1979, 19 - Auf was

i steh?; 4 Ob 2/91 = ÖBl 1991, 219 - Sicherheitstüren; RIS-Justiz

RS0078242).

Das Rekursgericht ist von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen. Es hat aufgrund der Feststellung, der Werbeslogan „Oder schmeißen Sie Ihr Auto weg, wenn der Tank leer ist?" werde so oder ähnlich von mehreren Unternehmen im Zusammenhang mit der Werbung für wiederbefüllbare Druckerkartuschen verwendet, den nach den Umständen des Einzelfalls vertretbaren Schluss gezogen, diesem Spruch fehle wettbewerbliche Eigenart. Die diesem Schluss zugrunde liegende Feststellung kann im Revisionsrekursverfahren nicht überprüft werden, weil der Oberste Gerichtshof auch im Sicherungsverfahren nur Rechtsinstanz und nicht auch Tatsacheninstanz ist (4 Ob 94/89 = ÖBl 1989, 167 - FAMILIA uva). Ist aber die - vom Rekursgericht ausdrücklich übernommene - Feststellung bindend, so kommt es auf die als erheblich geltend gemachten Fragen nach dem Beweiswert der Trefferliste einer Internet-Suchmaschine und nach den angesprochenen Verkehrskreisen nicht mehr an.

Für die Entscheidung unerheblich sind auch die im Zusammenhang mit der Wiederholungsgefahr als erheblich geltend gemachten Rechtsfragen. Die Wiederholungsgefahr ist nur dann von Bedeutung, wenn ein Wettbewerbsverstoß bescheinigt ist; ist dies - wie hier - nicht der Fall, dann kann sich die Frage der Wiederholungsgefahr von vornherein nicht stellen.

Der Vorwurf der Rechtsmittelwerberin, das Rekursgericht habe zur Verwechslungsgefahr ausschließlich den Werbeslogan und nicht auch die sonstige Aufmachung des Prospekts der Klägerin beurteilt, geht angesichts der Fassung des Unterlassungsbegehrens, das in diesem Zusammenhang allein auf den Werbespruch abstellt, ins Leere.