TE OGH 2005/4/6 9ObA88/04p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Ladislav und Anton Beneder als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Thomas W*****, Triebfahrzeugführer, *****, vertreten durch Mag. Dr. Edwin Mächler, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Österreichische Bundesbahnen, Elisabethstraße 9, 1010 Wien, vertreten durch Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Unzulässigkeit einer Versetzung (Streitwert EUR 6.000), über Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Jänner 2004, GZ 8 Ra 120/03h-21, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 8. April 2003, GZ 23 Cga 80/02k-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 499,39 (darin EUR 83,23 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO mit der Begründung zu, dass es sich bei der Frage, ob der Abzug eines Triebfahrzeugführers vom Fahrdienst, dem der Dienstgeber die Vertrauenswürdigkeit gemäß § 4 Z 3 Triebfahrzeugführer-Verordnung (TFVO), BGBl II 1999/64, abgesprochen habe, eine zustimmungspflichtige Versetzung iSd § 101 ArbVG sei, um eine erhebliche Rechtsfrage handle, zu der noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege. Dem schloss sich die Revisionswerberin an. Der Entscheidung der Frage, ob sie als Eisenbahnunternehmer berechtigt sei, bei Wegfall der Vertrauenswürdigkeit eines Triebfahrzeugführers unverzüglich Maßnahmen zu ergreifen, dass dieser zur selbständigen Führung und Bedienung von Triebfahrzeugen nicht mehr eingesetzt werde, oder ob sie zunächst sämtliche betriebsverfassungsrechtlich vorgesehenen Schritte setzen müsse und damit eventuell die Sicherheit des Eisenbahnverkehrs und Menschenleben gefährde, komme erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung zu.Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO mit der Begründung zu, dass es sich bei der Frage, ob der Abzug eines Triebfahrzeugführers vom Fahrdienst, dem der Dienstgeber die Vertrauenswürdigkeit gemäß Paragraph 4, Ziffer 3, Triebfahrzeugführer-Verordnung (TFVO), BGBl römisch II 1999/64, abgesprochen habe, eine zustimmungspflichtige Versetzung iSd Paragraph 101, ArbVG sei, um eine erhebliche Rechtsfrage handle, zu der noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege. Dem schloss sich die Revisionswerberin an. Der Entscheidung der Frage, ob sie als Eisenbahnunternehmer berechtigt sei, bei Wegfall der Vertrauenswürdigkeit eines Triebfahrzeugführers unverzüglich Maßnahmen zu ergreifen, dass dieser zur selbständigen Führung und Bedienung von Triebfahrzeugen nicht mehr eingesetzt werde, oder ob sie zunächst sämtliche betriebsverfassungsrechtlich vorgesehenen Schritte setzen müsse und damit eventuell die Sicherheit des Eisenbahnverkehrs und Menschenleben gefährde, komme erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung zu.

Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision ist das Revisionsgericht an den diesbezüglichen Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO). Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 ZPO kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO):Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision ist das Revisionsgericht an den diesbezüglichen Ausspruch des Berufungsgerichts nach Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO nicht gebunden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO). Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO):

Im Revisionsverfahren ist nur die Frage strittig, ob bestimmte (laut Revisionswerberin) „höherwertige Interessen" das umfassende Mitbestimmungsrecht der Belegschaftsvertretung beschränken können. Derartige Interessen erblickt die Revisionswerberin in der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs.

Nach § 101 ArbVG ist die dauernde Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz dem Betriebsrat unverzüglich mitzuteilen; auf Verlangen ist darüber zu beraten. Eine dauernde Einreihung liegt nicht vor, wenn sie für einen Zeitraum von voraussichtlich weniger als 13 Wochen erfolgt. Ist mit der Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden, so bedarf sie zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats. Erteilt der Betriebsrat die Zustimmung nicht, so kann sie durch Urteil des Gerichts ersetzt werden. Das Gericht hat die Zustimmung zu erteilen, wenn die Versetzung sachlich gerechtfertigt ist (§ 101 ArbVG). Wie auch bei anderen Mitwirkungsrechten übt der Betriebsrat bei Versetzungen ein Recht der (gesamten) Belegschaft aus. Der Normzweck des § 101 ArbVG besteht darin, den einzelnen Arbeitnehmer wegen seiner Abhängigkeit vom Betriebsinhaber (Arbeitgeber) unter den Schutz der Betriebsvertretung zu stellen. Bei Ausübung seines Mitbestimmungsrechts hat der Betriebsrat das Interesse der Belegschaft und nicht (nur) das Interesse des von der Versetzung betroffenen Arbeitnehmers zu wahren (Cerny in Cerny/Gahleitner/Kundtner/Preiss/Schneller, ArbVG² Bd 3 § 101 Erl 1 mwN).Nach Paragraph 101, ArbVG ist die dauernde Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz dem Betriebsrat unverzüglich mitzuteilen; auf Verlangen ist darüber zu beraten. Eine dauernde Einreihung liegt nicht vor, wenn sie für einen Zeitraum von voraussichtlich weniger als 13 Wochen erfolgt. Ist mit der Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden, so bedarf sie zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats. Erteilt der Betriebsrat die Zustimmung nicht, so kann sie durch Urteil des Gerichts ersetzt werden. Das Gericht hat die Zustimmung zu erteilen, wenn die Versetzung sachlich gerechtfertigt ist (Paragraph 101, ArbVG). Wie auch bei anderen Mitwirkungsrechten übt der Betriebsrat bei Versetzungen ein Recht der (gesamten) Belegschaft aus. Der Normzweck des Paragraph 101, ArbVG besteht darin, den einzelnen Arbeitnehmer wegen seiner Abhängigkeit vom Betriebsinhaber (Arbeitgeber) unter den Schutz der Betriebsvertretung zu stellen. Bei Ausübung seines Mitbestimmungsrechts hat der Betriebsrat das Interesse der Belegschaft und nicht (nur) das Interesse des von der Versetzung betroffenen Arbeitnehmers zu wahren (Cerny in Cerny/Gahleitner/Kundtner/Preiss/Schneller, ArbVG² Bd 3 Paragraph 101, Erl 1 mwN).

Von der Versetzung iSd § 101 ArbVG ist nicht nur ein Wechsel des Arbeitsorts, sondern auch eine wesentliche Änderung des dem Arbeitnehmer zugewiesenen Tätigkeitsbereichs erfasst (4 Ob 19/79 = Arb 9838; 8 ObA 202/02t = DRdA 2003/47 [Mazal]; RIS-Justiz RS0025205 ua). Eine solche wesentliche Änderung liegt beim Kläger vor, der am 18. 6. 2001 von der Beklagten nach einem Eisenbahnunfall vom 10. 6. 2001 und davor vorgefallener - vom Erstgericht im Detail festgestellter - mehrfacher Fehlleistungen als Triebfahrzeugführer vom Fahrdienst abgezogen und seither trotz Freispruchs im Strafverfahren wegen (von der Beklagten angenommener) Vertrauensunwürdigkeit nicht wieder zum Fahrdienst zugelassen wurde. Zuletzt wurde sein Wunsch nach Wiederzulassung trotz Bereitschaft, sich einer entsprechenden Nachprüfung zu unterziehen, von der Beklagten am 10. 5. 2002 ausdrücklich abgelehnt und diese ablehnende Haltung seither beibehalten.Von der Versetzung iSd Paragraph 101, ArbVG ist nicht nur ein Wechsel des Arbeitsorts, sondern auch eine wesentliche Änderung des dem Arbeitnehmer zugewiesenen Tätigkeitsbereichs erfasst (4 Ob 19/79 = Arb 9838; 8 ObA 202/02t = DRdA 2003/47 [Mazal]; RIS-Justiz RS0025205 ua). Eine solche wesentliche Änderung liegt beim Kläger vor, der am 18. 6. 2001 von der Beklagten nach einem Eisenbahnunfall vom 10. 6. 2001 und davor vorgefallener - vom Erstgericht im Detail festgestellter - mehrfacher Fehlleistungen als Triebfahrzeugführer vom Fahrdienst abgezogen und seither trotz Freispruchs im Strafverfahren wegen (von der Beklagten angenommener) Vertrauensunwürdigkeit nicht wieder zum Fahrdienst zugelassen wurde. Zuletzt wurde sein Wunsch nach Wiederzulassung trotz Bereitschaft, sich einer entsprechenden Nachprüfung zu unterziehen, von der Beklagten am 10. 5. 2002 ausdrücklich abgelehnt und diese ablehnende Haltung seither beibehalten.

Die von der Beklagten vorgenommene Versetzung des Klägers ist sowohl „verschlechternd" als auch „dauernd" iSd § 101 ArbVG. Verschlechterung iS dieser Bestimmung ist jede Änderung zum Nachteil des Arbeitnehmers. Maßgebend ist dabei ein Vergleich der Situation des Arbeitnehmers vor der Versetzung mit der Lage, die infolge der Versetzung eintreten würde bzw eingetreten ist. Entgelt ist dabei im weitesten Sinn zu verstehen (RIS-Justiz RS0051209 ua). Eine Verschlechterung der Entgeltbedingungen iSd § 101 ArbVG liegt etwa vor, wenn der Arbeitnehmer auf dem neuen Arbeitsplatz eine bisher gewährte Zulage verliert (Cerny aaO § 101 Erl 6 mwN; RIS-Justiz RS0026659 ua). Eine derartige Verschlechterung ist beim Kläger gegeben, der infolge Nichtwiederzulassung zum Fahrdienst sämtliche an die tatsächliche Verwendung als Triebfahrzeugführer gebundenen Zulagen im Ausmaß von ca EUR 500 monatlich verliert. Wird eine Versetzung wie im vorliegenden Fall ohne nähere Zeitangabe, also ohne Befristung, vorgenommen, so ist sie als „dauernd" iSd § 101 ArbVG anzusehen (Cerny aaO § 101 Erl 5 mwN; 8 ObA 202/02t = DRdA 2003/47 [Mazal] ua).Die von der Beklagten vorgenommene Versetzung des Klägers ist sowohl „verschlechternd" als auch „dauernd" iSd Paragraph 101, ArbVG. Verschlechterung iS dieser Bestimmung ist jede Änderung zum Nachteil des Arbeitnehmers. Maßgebend ist dabei ein Vergleich der Situation des Arbeitnehmers vor der Versetzung mit der Lage, die infolge der Versetzung eintreten würde bzw eingetreten ist. Entgelt ist dabei im weitesten Sinn zu verstehen (RIS-Justiz RS0051209 ua). Eine Verschlechterung der Entgeltbedingungen iSd Paragraph 101, ArbVG liegt etwa vor, wenn der Arbeitnehmer auf dem neuen Arbeitsplatz eine bisher gewährte Zulage verliert (Cerny aaO Paragraph 101, Erl 6 mwN; RIS-Justiz RS0026659 ua). Eine derartige Verschlechterung ist beim Kläger gegeben, der infolge Nichtwiederzulassung zum Fahrdienst sämtliche an die tatsächliche Verwendung als Triebfahrzeugführer gebundenen Zulagen im Ausmaß von ca EUR 500 monatlich verliert. Wird eine Versetzung wie im vorliegenden Fall ohne nähere Zeitangabe, also ohne Befristung, vorgenommen, so ist sie als „dauernd" iSd Paragraph 101, ArbVG anzusehen (Cerny aaO Paragraph 101, Erl 5 mwN; 8 ObA 202/02t = DRdA 2003/47 [Mazal] ua).

§ 101 ArbVG findet auch auf ÖBB-Bedienstete Anwendung (RIS-Justiz RS0116315; vgl ab 1. 1. 2004 das Bundesbahnstrukturgesetz 2003, BGBl I 2003/138; RV 311 BlgNR 22. GP 1 ff, 32 ff). Schon nach dem beim Abzug des Klägers am 18. 6. 2001 geltenden § 69 Bahn-Betriebsverfassungsgesetz (BBVG), BGBl I 1997/66, fand ua das 3. Hauptstück des II. Teils des ArbVG, zu dem auch § 101 ArbVG gehört, Anwendung. Die Befugnisse der Arbeitnehmerschaft wurden gemäß § 70 BBVG von Personalausschüssen und bei deren Fehlen vom Vertrauenspersonenausschuss ausgeübt (8 ObA 110/01m = DRdA 2002/43 [Obereder]; 8 ObA 8/03i ua).Paragraph 101, ArbVG findet auch auf ÖBB-Bedienstete Anwendung (RIS-Justiz RS0116315; vergleiche ab 1. 1. 2004 das Bundesbahnstrukturgesetz 2003, BGBl römisch eins 2003/138; Regierungsvorlage 311 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 1 ff, 32 ff). Schon nach dem beim Abzug des Klägers am 18. 6. 2001 geltenden Paragraph 69, Bahn-Betriebsverfassungsgesetz (BBVG), BGBl römisch eins 1997/66, fand ua das 3. Hauptstück des römisch II. Teils des ArbVG, zu dem auch Paragraph 101, ArbVG gehört, Anwendung. Die Befugnisse der Arbeitnehmerschaft wurden gemäß Paragraph 70, BBVG von Personalausschüssen und bei deren Fehlen vom Vertrauenspersonenausschuss ausgeübt (8 ObA 110/01m = DRdA 2002/43 [Obereder]; 8 ObA 8/03i ua).

Unstrittig ist, dass im vorliegenden Fall keine Zustimmung der zuständigen Belegschaftsvertretung zur dauernden Versetzung des Klägers erfolgte. Eine verschlechternde dauernde Versetzung bedarf aber ausnahmslos der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats (RIS-Justiz RS0051304 ua), ohne dass es auf die hiefür maßgebenden Gründe ankäme. Der Oberste Gerichtshof hat dies bereits in mehreren Vorentscheidungen klargestellt. Der Wortlaut des § 101 ArbVG ist unmissverständlich. Auch wenn die Versetzung also im Einzelfall durch noch so wichtige Gründe gerechtfertigt, ja vielleicht sogar unumgänglich geworden sein sollte, muss die zwingende Bestimmung des § 101 ArbVG eingehalten werden (Cerny aaO § 101 Erl 7 mwN; 4 Ob 19/79 = Arb 9838; 8 ObA 232-234/94; 8 ObA 239/94; 8 ObA 202/02t = DRdA 2003/47 [Mazal]; RIS-Justiz RS0021211 ua). Fehlt die Zustimmung des Betriebsrats zur verschlechternden Versetzung, dann ist sie rechtsunwirksam (Cerny aaO § 101 Erl 3 und 7 mwN; 9 ObA 2291/96v = DRdA 1998/10 [Trost]; RIS-Justiz RS0018095 ua).Unstrittig ist, dass im vorliegenden Fall keine Zustimmung der zuständigen Belegschaftsvertretung zur dauernden Versetzung des Klägers erfolgte. Eine verschlechternde dauernde Versetzung bedarf aber ausnahmslos der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats (RIS-Justiz RS0051304 ua), ohne dass es auf die hiefür maßgebenden Gründe ankäme. Der Oberste Gerichtshof hat dies bereits in mehreren Vorentscheidungen klargestellt. Der Wortlaut des Paragraph 101, ArbVG ist unmissverständlich. Auch wenn die Versetzung also im Einzelfall durch noch so wichtige Gründe gerechtfertigt, ja vielleicht sogar unumgänglich geworden sein sollte, muss die zwingende Bestimmung des Paragraph 101, ArbVG eingehalten werden (Cerny aaO Paragraph 101, Erl 7 mwN; 4 Ob 19/79 = Arb 9838; 8 ObA 232-234/94; 8 ObA 239/94; 8 ObA 202/02t = DRdA 2003/47 [Mazal]; RIS-Justiz RS0021211 ua). Fehlt die Zustimmung des Betriebsrats zur verschlechternden Versetzung, dann ist sie rechtsunwirksam (Cerny aaO Paragraph 101, Erl 3 und 7 mwN; 9 ObA 2291/96v = DRdA 1998/10 [Trost]; RIS-Justiz RS0018095 ua).

Das Interesse der Beklagten an der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs und der Wahrung ihrer damit im Zusammenhang stehenden Pflichten wird dabei weder verkannt noch steht es in einem unlösbaren Widerspruch zum Prozedere nach § 101 ArbVG. Richtig ist der Hinweis der Revisionswerberin auf die Pflichten des Eisenbahnunternehmens nach den §§ 19, 21 Eisenbahngesetz 1957, BGBl 1957/60. Richtig ist auch, dass ein Eisenbahnunternehmen zur selbständigen Führung und Bedienung von Triebfahrzeugen nur Personen einsetzen darf, die ua vertrauenswürdig sind (§ 4 Z 3 TFVO). Auch der Hinweis auf die Betriebsvorschrift DV V3 ist beachtlich. All diesen Vorschriften muss jedoch unter zwingender Beachtung des § 101 ArbVG Rechnung getragen werden, der allenfalls sofort notwendigen vorläufigen Maßnahmen zugunsten der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs nicht entgegensteht. Es geht daher auch die Auffassung der Revisionswerberin, die Einhaltung des Verfahrens nach § 101 ArbVG wäre ihr aus zeitlichen Gründen „unzumutbar", ins Leere. Soweit eine dauernde verschlechternde Versetzung eines Arbeitnehmers erfolgen soll, muss die vorherige Zustimmung der Belegschaftsvertretung eingeholt werden. Wird die Zustimmung zur Versetzung nicht erteilt, dann kann sie durch Urteil des Gerichts ersetzt werden. Das Gericht hat wie erwähnt die Zustimmung zu erteilen, wenn die dauernde Versetzung sachlich gerechtfertigt ist. Die Sorge der Beklagten um die Sicherheit des Eisenbahnverkehrs und die Wahrung ihrer damit im Zusammenhang stehenden Pflichten enthebt sie daher nicht der Beachtung des § 101 ArbVG. Dies folgt schon aus der bisherigen Rechtsprechung, weshalb die Revision der Beklagten wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen ist.Das Interesse der Beklagten an der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs und der Wahrung ihrer damit im Zusammenhang stehenden Pflichten wird dabei weder verkannt noch steht es in einem unlösbaren Widerspruch zum Prozedere nach Paragraph 101, ArbVG. Richtig ist der Hinweis der Revisionswerberin auf die Pflichten des Eisenbahnunternehmens nach den Paragraphen 19,, 21 Eisenbahngesetz 1957, BGBl 1957/60. Richtig ist auch, dass ein Eisenbahnunternehmen zur selbständigen Führung und Bedienung von Triebfahrzeugen nur Personen einsetzen darf, die ua vertrauenswürdig sind (Paragraph 4, Ziffer 3, TFVO). Auch der Hinweis auf die Betriebsvorschrift DV V3 ist beachtlich. All diesen Vorschriften muss jedoch unter zwingender Beachtung des Paragraph 101, ArbVG Rechnung getragen werden, der allenfalls sofort notwendigen vorläufigen Maßnahmen zugunsten der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs nicht entgegensteht. Es geht daher auch die Auffassung der Revisionswerberin, die Einhaltung des Verfahrens nach Paragraph 101, ArbVG wäre ihr aus zeitlichen Gründen „unzumutbar", ins Leere. Soweit eine dauernde verschlechternde Versetzung eines Arbeitnehmers erfolgen soll, muss die vorherige Zustimmung der Belegschaftsvertretung eingeholt werden. Wird die Zustimmung zur Versetzung nicht erteilt, dann kann sie durch Urteil des Gerichts ersetzt werden. Das Gericht hat wie erwähnt die Zustimmung zu erteilen, wenn die dauernde Versetzung sachlich gerechtfertigt ist. Die Sorge der Beklagten um die Sicherheit des Eisenbahnverkehrs und die Wahrung ihrer damit im Zusammenhang stehenden Pflichten enthebt sie daher nicht der Beachtung des Paragraph 101, ArbVG. Dies folgt schon aus der bisherigen Rechtsprechung, weshalb die Revision der Beklagten wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO; der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels ausdrücklich hingewiesen (RIS-Justiz RS0035962 ua).Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41,, 50 ZPO; der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels ausdrücklich hingewiesen (RIS-Justiz RS0035962 ua).