TE OGH 2005/4/6 9ObA47/05k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Ladislav und Anton Beneder als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Gudrun I*****, Kindergärtnerin, *****, vertreten durch Dr. Heinz Mildner, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Gemeinde B***** *****, vertreten durch Waldbauer & Paumgarten & Naschberger, Rechtsanwälte Partnerschaft, Kufstein, wegen Feststellung des Fortbestandes eines Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18. Jänner 2005, GZ 15 Ra 82/04b-23, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 18. Mai 2004, GZ 48 Cga 124/03f-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die von der Klägerin geltend gemachte angebliche Aktenwidrigkeit liegt schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht nicht vom Akteninhalt abgewichen ist, sondern lediglich eine Wertung dahin getroffen hat, inwieweit in Parteienerklärungen Außerstreitstellungen oder deren Zurücknahme zu erkennen sind. Derartige Wertungen erfüllen aber nicht den Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit (RIS-Justiz RS0043277 ua).

Ohne Verwirklichung des von der Klägerin vorgebrachten Nichtigkeitsgrundes oder einer Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens gelangte das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Aktenlage zur Auffassung, dass von der Beklagten das Eingehen eines unkündbaren Dienstverhältnisses nicht zugestanden worden ist. Weiters stellt sich die auf einer Auslegung eines Dienstvertrages im Einzelfall beruhende Auffassung des Berufungsgerichtes als unbedenklich dar, wonach mit dem seinerzeitigen Verweis auf Bestimmungen des Tiroler Gemeindebeamtengesetzes nicht auch eine Definitivstellung bzw Unkündbarkeit der Klägerin vereinbart worden ist.

Die Anwendung der Kündigungsbestimmungen des § 73 des Tiroler Landes-Vertragsbedienstetengesetzes (LGBl Nr 2/2001) ergibt sich aus der klaren Verweisungsnorm des § 2 Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz, LGBl Nr 68/2001 in der derzeit geltenden Fassung iVm § 83 Abs 3 letzter Satz Tiroler Landes-Vertragsbedienstetengesetz. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht geäußerte Rechtsauffassung, dass das Kündigungsschreiben auch den Kündigungsgrund des § 73 Abs 2 lit g Tiroler L-VBG umfasste, ist vertretbar. Nach der Judikatur schadet nämlich die irrtümliche Unterstellung des Kündigungsgrundes unter eine andere Gesetzesstelle nicht, wenn dem Kündigungsschreiben deutlich entnommen werden kann, was als Kündigungsgrund geltend gemacht wird (RIS-Justiz RS0082149, RS0081690). Im vorliegenden Fall enthielt das Kündigungsschreiben vom 28. 7. 2003 nicht nur den Hinweis auf die (überholte) Bestimmung des Gemeindebeamtengesetzes, sondern ausdrücklich auch den materiellen Grund, wonach kein Bedarf an der Verwendung der Klägerin mehr bestehe, weil im Gemeindekindergarten die Anzahl der Gruppen auf zwei reduziert würde. Genau diese Reduzierung wurde in der Folge auf Grund der im Kündigungszeitpunkt bestehenden Prognose auch vorgenommen, ohne dass die gemäß § 8 Tiroler Kindergarten- und Hortgesetz festgelegten Kinderzahlen beim Verbleib von nur zwei Gruppen überschritten worden wären. Der Oberste Gerichtshof hat in durchaus vergleichbaren Fällen (RIS-Justiz RS0082449, zuletzt 9 ObA 280/00t) ausgesprochen, dass allein der Dienstgeber zu entscheiden hat, ob die der Kündigung zugrundeliegende Umgliederung, Rationalisierung oder sonstige Neuorganisation notwendig oder auch nur zweckmäßig ist. Darauf, ob der öffentliche Dienstgeber zur Durchführung der Organisationsänderung gezwungen war, kommt es hingegen nicht an.Die Anwendung der Kündigungsbestimmungen des Paragraph 73, des Tiroler Landes-Vertragsbedienstetengesetzes Landesgesetzblatt Nr 2 aus 2001,) ergibt sich aus der klaren Verweisungsnorm des Paragraph 2, Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz, Landesgesetzblatt Nr 68 aus 2001, in der derzeit geltenden Fassung in Verbindung mit Paragraph 83, Absatz 3, letzter Satz Tiroler Landes-Vertragsbedienstetengesetz. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht geäußerte Rechtsauffassung, dass das Kündigungsschreiben auch den Kündigungsgrund des Paragraph 73, Absatz 2, Litera g, Tiroler L-VBG umfasste, ist vertretbar. Nach der Judikatur schadet nämlich die irrtümliche Unterstellung des Kündigungsgrundes unter eine andere Gesetzesstelle nicht, wenn dem Kündigungsschreiben deutlich entnommen werden kann, was als Kündigungsgrund geltend gemacht wird (RIS-Justiz RS0082149, RS0081690). Im vorliegenden Fall enthielt das Kündigungsschreiben vom 28. 7. 2003 nicht nur den Hinweis auf die (überholte) Bestimmung des Gemeindebeamtengesetzes, sondern ausdrücklich auch den materiellen Grund, wonach kein Bedarf an der Verwendung der Klägerin mehr bestehe, weil im Gemeindekindergarten die Anzahl der Gruppen auf zwei reduziert würde. Genau diese Reduzierung wurde in der Folge auf Grund der im Kündigungszeitpunkt bestehenden Prognose auch vorgenommen, ohne dass die gemäß Paragraph 8, Tiroler Kindergarten- und Hortgesetz festgelegten Kinderzahlen beim Verbleib von nur zwei Gruppen überschritten worden wären. Der Oberste Gerichtshof hat in durchaus vergleichbaren Fällen (RIS-Justiz RS0082449, zuletzt 9 ObA 280/00t) ausgesprochen, dass allein der Dienstgeber zu entscheiden hat, ob die der Kündigung zugrundeliegende Umgliederung, Rationalisierung oder sonstige Neuorganisation notwendig oder auch nur zweckmäßig ist. Darauf, ob der öffentliche Dienstgeber zur Durchführung der Organisationsänderung gezwungen war, kommt es hingegen nicht an.

Ausgehend von den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen über die tatsächlichen und im Zeitpunkt der Kündigung künftig zu erwartenden Kinderzahlen kommt es auch auf Erwägungen, inwieweit eine Gemeinde zur Aufnahme von Kindern in einen Kindergarten verpflichtet ist, nicht an.

Die Revisionswerberin vermag sohin keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.Die Revisionswerberin vermag sohin keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aufzuzeigen.