TE OGH 2005/4/12 10Ob40/05p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen 1. Rene F*****, und 2. Nicole F*****, beide vertreten durch die Mutter Elke Marina F*****, diese vertreten durch Dr. Helene Klaar, Mag. Norbert Marschall Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Unterhalts, über den Revisionsrekurs des Vaters Walter F*****, vertreten durch den einstweiligen Sachwalter Dr. Andreas Natterer, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. September 2004, GZ 43 R 471/04i-230, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 15. Juni 2004, GZ 19 P 73/00p-213, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Minderjährigen beantragten am 13. 4. 2000, den Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 3.270 S (237,64 EUR) je Kind ab 1. 3. 2000 zu verpflichten.

Das Erstgericht gab dem Antrag teilweise statt. Es verpflichtete den Vater zu einem Unterhaltsbeitrag von 180 EUR monatlich je Kind im Zeitraum von 1. 3. 2000 bis 31. 1. 2001, von monatlich 205 EUR für den Sohn und von 170 EUR für die Tochter im Zeitraum von 1. 2. 2001 bis 31. 1. 2003 und von monatlich 195 EUR je Kind ab 1. 2. 2003. Das Mehrbegehren wies es ab.

Das Rekursgericht bestätigte über Rekurs des Vaters diesen, in seinem antragsabweisenden Teil unbekämpft gebliebenen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Über den gemäß § 14a Abs 1 AußStrG gestellten Antrag des Vaters änderte das Rekursgericht seinen Zulässigkeitsausspruch dahin ab, dass es den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig erklärte. Begründend führte es aus, es habe in seiner Entscheidung - gestützt auf oberstgerichtliche Rechtsprechung - die vom Rekurswerber geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs verneint, doch könnte im Lichte der Entwicklung der Judikatur des EuGH zum rechtlichen Gehör und in Verbindung mit dem Umstand, dass dem Rekurswerber ein einstweiliger Sachwalter beigestellt worden sei, die Auffassung vertreten werden, die Möglichkeit der Stellungnahme nach § 10 AußStrG im Rechtsmittel reiche zur Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht aus. Deshalb und „bezogen auf die Einzelfallgerechtigkeit" lägen die Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG vor.Das Rekursgericht bestätigte über Rekurs des Vaters diesen, in seinem antragsabweisenden Teil unbekämpft gebliebenen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Über den gemäß Paragraph 14 a, Absatz eins, AußStrG gestellten Antrag des Vaters änderte das Rekursgericht seinen Zulässigkeitsausspruch dahin ab, dass es den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig erklärte. Begründend führte es aus, es habe in seiner Entscheidung - gestützt auf oberstgerichtliche Rechtsprechung - die vom Rekurswerber geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs verneint, doch könnte im Lichte der Entwicklung der Judikatur des EuGH zum rechtlichen Gehör und in Verbindung mit dem Umstand, dass dem Rekurswerber ein einstweiliger Sachwalter beigestellt worden sei, die Auffassung vertreten werden, die Möglichkeit der Stellungnahme nach Paragraph 10, AußStrG im Rechtsmittel reiche zur Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht aus. Deshalb und „bezogen auf die Einzelfallgerechtigkeit" lägen die Voraussetzungen des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG vor.

Auf den vorliegenden Revisionsrekurs sind noch die Bestimmungen des AußStrG alt, RGBl 1854/208, anzuwenden, weil das Datum der Entscheidung erster Instanz vor dem 1. 1. 2005 liegt (§ 203 Abs 7 AußStrG neu, BGBl 2003/111). Der ordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (§ 16 Abs 3 AußStrG) - wegen Fehlens einer iSd § 14 Abs 1 AußStrG erheblichen Rechtsfrage unzulässig. Diesfalls kann sich die Zurückweisung auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 16 Abs 4 AußStrG iVm § 510 Abs 3 ZPO).Auf den vorliegenden Revisionsrekurs sind noch die Bestimmungen des AußStrG alt, RGBl 1854/208, anzuwenden, weil das Datum der Entscheidung erster Instanz vor dem 1. 1. 2005 liegt (Paragraph 203, Absatz 7, AußStrG neu, BGBl 2003/111). Der ordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (Paragraph 16, Absatz 3, AußStrG) - wegen Fehlens einer iSd Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG erheblichen Rechtsfrage unzulässig. Diesfalls kann sich die Zurückweisung auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 16, Absatz 4, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Das Rekursgericht hat die im Rekurs als Mangelhaftigkeit des Verfahrens gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs (Unterlassung der Ladung des einstweiligen Sachwalters, Unterlassung der Zustellung einer Protokollabschrift an den einstweiligen Sachwalter) verneint. Vom Gericht zweiter Instanz verneinte Nichtigkeiten oder Verfahrensmängel erster Instanz können aber auch im außerstreitigen Verfahren nach der ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung nicht zum Gegenstand eines Revisionsrekurses gemacht werden (RIS-Justiz RS0007232). Im Übrigen können - wie der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen hat - Entscheidungen im Außerstreitverfahren, von hier nicht vorliegenden Sonderfällen abgesehen, grundsätzlich ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung gefällt werden (7 Ob 141/03s mwN; RIS-Justiz RS0005951). Die Beweisaufnahme ist an keine besonderen Förmlichkeiten gebunden, die Beteiligten müssen auch nicht mündlich vernommen werden, es genügt, dass sie sich schriftlich äußern können (RIS-Justiz RS0006370, RS0006036, RS0006263). Das rechtliche Gehör ist gewahrt, wenn ihnen Gelegenheit gegeben wird, ihren Standpunkt darzulegen und wenn sie sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen, die der Entscheidung zu Grunde gelegt werden sollen, äußern (RIS-Justiz RS0005915, RS0074920). Die Beweisaufnahme ohne Zuziehung der Parteien führt daher für sich allein nicht zu einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (7 Ob 141/03s). Das rechtliche Gehör wird auch dadurch gewahrt, dass auch im Rekurs zu den Beweisergebnissen Stellung genommen werden kann (8 Ob 122/02b; 7 Ob 141/03s; RIS-Justiz RS0006057).

Mit den Ausführungen unter Punkt 2. 2. und 2. 3. der Rechtsmittelschrift bekämpft der Rechtsmittelwerber in Wirklichkeit die Feststellungen der Vorinstanzen über die ihm zur Verfügung stehenden Einkünfte, und die diesen Feststellungen zugrunde liegende Beweiswürdigung. An diese Feststellungen ist der Oberste Gerichtshof, der nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist, gebunden. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen ist vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbar. Das Rekursgericht hat die Beweiswürdigungsrüge mit nachvollziehbaren, in der bekämpften Entscheidung festgehaltenen Überlegungen behandelt, sodass insofern eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens nicht vorliegt (vgl Kodek in Rechberger, ZPO2 § 503 Rz 3).Mit den Ausführungen unter Punkt 2. 2. und 2. 3. der Rechtsmittelschrift bekämpft der Rechtsmittelwerber in Wirklichkeit die Feststellungen der Vorinstanzen über die ihm zur Verfügung stehenden Einkünfte, und die diesen Feststellungen zugrunde liegende Beweiswürdigung. An diese Feststellungen ist der Oberste Gerichtshof, der nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist, gebunden. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen ist vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbar. Das Rekursgericht hat die Beweiswürdigungsrüge mit nachvollziehbaren, in der bekämpften Entscheidung festgehaltenen Überlegungen behandelt, sodass insofern eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens nicht vorliegt vergleiche Kodek in Rechberger, ZPO2 Paragraph 503, Rz 3).

Fragen der Beweislastverteilung stellen sie nicht, weil die Vorinstanzen die der Unterhaltsbemessung zugrunde liegenden Einkünfte des Rechtsmittelwerbers positiv feststellten.

Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.