TE OGH 2005/4/26 4Ob77/05k

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Ibolya T*****, vertreten durch Dr. Harald Hauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner Robert S*****, vertreten durch Dr. Gregor Schett, Rechtsanwalt in Wien, als Verfahrenshelfer, wegen Aufteilung der ehelichen Ersparnisse und des ehelichen Gebrauchsvermögens, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 18. Februar 2005, GZ 43 R 50/05d-65, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Zwischen den Parteien ist ein Verfahren über die Aufteilung der ehelichen Ersparnisse und des ehelichen Gebrauchsvermögens anhängig. Mit einstweiliger Verfügung vom 19. September 2001 verbot das Erstgericht dem Antragsgegner, über eine bestimmte Genossenschaftswohnung - die Ehewohnung der Parteien - rechtsgeschäftlich in welcher Form auch immer zu verfügen, insbesondere diese zu belasten, zu veräußern, aufzukündigen oder dritten Personen irgendwelche Rechte daran einzuräumen. Die Vorinstanzen haben die einstweilige Verfügung nunmehr aufgehoben.

1. Die Antragstellerin macht in ihrer Zulassungsbeschwerde zunächst einmal geltend, ein Verfahren zur Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 399 EO sei kein Provisorialverfahren. Daher seien auch - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - nicht lediglich parate Bescheinigungsmittel zugelassen, sondern es sei ein „normales Beweisverfahren" abzuführen, in welchem „natürlich" auch die erstinstanzliche Beweiswürdigung überprüft werden könne.1. Die Antragstellerin macht in ihrer Zulassungsbeschwerde zunächst einmal geltend, ein Verfahren zur Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 399, EO sei kein Provisorialverfahren. Daher seien auch - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - nicht lediglich parate Bescheinigungsmittel zugelassen, sondern es sei ein „normales Beweisverfahren" abzuführen, in welchem „natürlich" auch die erstinstanzliche Beweiswürdigung überprüft werden könne.

Nicht nur das Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung, sondern jede sonstige Entscheidung im Rahmen des Sicherungsverfahrens, insbesondere auch eine solche über die Aufhebung oder Einschränkung einer erlassenen einstweiligen Verfügung, gehört zum Provisorialverfahren (summarisches Eilverfahren; 3 Ob 108/02g = EFSlg 102.572; E. Kodek in Angst EO § 399 Rz 40; Zechner, Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung § 399 EO Rz 6). Die Aufhebungs- bzw Einschränkungsgründe gemäß § 399 Abs 1 EO sind daher nicht zu beweisen, sondern - nach den allgemeinen Grundsätzen des Bescheinigungsverfahrens - bloß glaubhaft zu machen (1 Ob 235/98k = EvBl 1999/78). Im Übrigen hat die Antragstellerin auch nicht dargetan, zu welchen anderen Ergebnissen auf Sachverhaltsebene das Rekursgericht bei Durchführung eines „normalen Beweisverfahren" hätte gelangen müssen.Nicht nur das Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung, sondern jede sonstige Entscheidung im Rahmen des Sicherungsverfahrens, insbesondere auch eine solche über die Aufhebung oder Einschränkung einer erlassenen einstweiligen Verfügung, gehört zum Provisorialverfahren (summarisches Eilverfahren; 3 Ob 108/02g = EFSlg 102.572; E. Kodek in Angst EO Paragraph 399, Rz 40; Zechner, Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung Paragraph 399, EO Rz 6). Die Aufhebungs- bzw Einschränkungsgründe gemäß Paragraph 399, Absatz eins, EO sind daher nicht zu beweisen, sondern - nach den allgemeinen Grundsätzen des Bescheinigungsverfahrens - bloß glaubhaft zu machen (1 Ob 235/98k = EvBl 1999/78). Im Übrigen hat die Antragstellerin auch nicht dargetan, zu welchen anderen Ergebnissen auf Sachverhaltsebene das Rekursgericht bei Durchführung eines „normalen Beweisverfahren" hätte gelangen müssen.

2. Die Antragstellerin rügt weiters, die angefochtene Entscheidung widerspreche der Rechtsprechung zu den für die Aufteilung maßgeblichen Kriterien. Das Rekursgericht meine, ihr Aufteilungsanspruch müsse nicht mehr gesichert werden, weil sie kein dringendes Wohnbedürfnis mehr habe. Ein dringendes Wohnbedürfnis sei entgegen der Auffassung der Vorinstanzen keine Voraussetzung für eine einstweilige Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO.2. Die Antragstellerin rügt weiters, die angefochtene Entscheidung widerspreche der Rechtsprechung zu den für die Aufteilung maßgeblichen Kriterien. Das Rekursgericht meine, ihr Aufteilungsanspruch müsse nicht mehr gesichert werden, weil sie kein dringendes Wohnbedürfnis mehr habe. Ein dringendes Wohnbedürfnis sei entgegen der Auffassung der Vorinstanzen keine Voraussetzung für eine einstweilige Verfügung nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera c, EO.

Richtig ist, dass eine einstweilige Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO kein dringendes Wohnbedürfnis des Antragstellers voraussetzt. Eine einstweilige Verfügung nach dieser Gesetzesstelle kann aber nur erlassen werden, wenn der Antragsteller die Gefährdung seines Anspruchs bescheinigt (§ 381 EO; 8 Ob 55/01y = EvBl 2001/178). Der Antragstellerin ist es nicht gelungen, die Gefährdung ihres Aufteilungsanspruchs zu bescheinigen (AS 63). In einem solchen Fall kann eine einstweilige Verfügung nur erlassen werden, wenn ? wie hier - ein Scheidungsverfahren anhängig und der Antragsteller zur Sicherung eines dringenden Wohnbedürfnisses auf die Wohnung angewiesen ist (§ 382e EO). In diesem Fall braucht der Antragsteller die Gefährdung seines Anspruchs nicht zu bescheinigen. Der Sicherungsantrag der Klägerin wäre daher abgewiesen worden, hätte sie die einstweilige Verfügung nur zur Sicherung ihres Aufteilungsanspruchs und nicht auch zur Sicherung ihres dringenden Wohnbedürfnisses beantragt. Der Wegfall des dringenden Wohnbedürfnisses musste daher auch zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung führen.Richtig ist, dass eine einstweilige Verfügung nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera c, EO kein dringendes Wohnbedürfnis des Antragstellers voraussetzt. Eine einstweilige Verfügung nach dieser Gesetzesstelle kann aber nur erlassen werden, wenn der Antragsteller die Gefährdung seines Anspruchs bescheinigt (Paragraph 381, EO; 8 Ob 55/01y = EvBl 2001/178). Der Antragstellerin ist es nicht gelungen, die Gefährdung ihres Aufteilungsanspruchs zu bescheinigen (AS 63). In einem solchen Fall kann eine einstweilige Verfügung nur erlassen werden, wenn ? wie hier - ein Scheidungsverfahren anhängig und der Antragsteller zur Sicherung eines dringenden Wohnbedürfnisses auf die Wohnung angewiesen ist (Paragraph 382 e, EO). In diesem Fall braucht der Antragsteller die Gefährdung seines Anspruchs nicht zu bescheinigen. Der Sicherungsantrag der Klägerin wäre daher abgewiesen worden, hätte sie die einstweilige Verfügung nur zur Sicherung ihres Aufteilungsanspruchs und nicht auch zur Sicherung ihres dringenden Wohnbedürfnisses beantragt. Der Wegfall des dringenden Wohnbedürfnisses musste daher auch zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung führen.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin ist daher insgesamt unzulässig.