TE OGH 2005/4/29 15Os34/05x

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. April 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in der Strafsache gegen Josef Sp***** wegen des teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz zweiter Fall und § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 9. Februar 2005, GZ 10 Hv 7/05x-26, sowie dessen Beschwerde gegen den Beschluss nach § 494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur (gemäß § 60 Abs 2 zweiter Satz OGH-Geo) den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 29. April 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in der Strafsache gegen Josef Sp***** wegen des teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins,, 130 zweiter Satz zweiter Fall und Paragraph 15, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 9. Februar 2005, GZ 10 Hv 7/05x-26, sowie dessen Beschwerde gegen den Beschluss nach Paragraph 494 a, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur (gemäß Paragraph 60, Absatz 2, zweiter Satz OGH-Geo) den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthält, wurde Josef Sp***** wegen des teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz zweiter Fall und § 15 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthält, wurde Josef Sp***** wegen des teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins,, 130 zweiter Satz zweiter Fall und Paragraph 15, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er von 28. November 2003 bis 1. November 2004 in Altheim und anderen Orten in insgesamt acht im Urteil näher beschriebenen Angriffen fremde bewegliche Sachen, teilweise durch Einbruch oder Einsteigen in Gebäude, anderen mit dem Vorsatz weggenommen oder wegzunehmen versucht, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung (auch) von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – unter anderem (zu 6./) in der Nacht zum 29. Oktober 2004 in Simbach am Inn (Deutschland) zum Nachteil des Andreas A***** durch Einbruch in ein Gebäude eine schwarze Winterjacke, eine Eisstocktragetasche sowie ein Paar Fingerhandschuhe im Gesamtwert von etwa 200 Euro; (zu 7./) in der selben Nacht ebendort zum Nachteil des Autoshops K***** durch Einbruch in ein Gebäude etwa 60 Euro Bargeld. Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.Danach hat er von 28. November 2003 bis 1. November 2004 in Altheim und anderen Orten in insgesamt acht im Urteil näher beschriebenen Angriffen fremde bewegliche Sachen, teilweise durch Einbruch oder Einsteigen in Gebäude, anderen mit dem Vorsatz weggenommen oder wegzunehmen versucht, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung (auch) von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – unter anderem (zu 6./) in der Nacht zum 29. Oktober 2004 in Simbach am Inn (Deutschland) zum Nachteil des Andreas A***** durch Einbruch in ein Gebäude eine schwarze Winterjacke, eine Eisstocktragetasche sowie ein Paar Fingerhandschuhe im Gesamtwert von etwa 200 Euro; (zu 7./) in der selben Nacht ebendort zum Nachteil des Autoshops K***** durch Einbruch in ein Gebäude etwa 60 Euro Bargeld. Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5,, 5a, 9 Litera a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet unzureichende Begründung der zu den Fakten 6./ und 7./ getroffenen Feststellungen, vernachlässigt aber, dass das Schöffengericht diese nicht nur auf die teilweise geständige Verantwortung des Angeklagten (der behauptet hat, zu 6./ und 7./ wohl Einbrüche begangen, dabei aber nichts erbeutet zu haben; S 415), sondern auch auf die sicherheitsbehördlichen Erhebungsergebnisse gestützt hat (US 5 f iVm S 283 ff). Demnach stellt die Erwägung der Tatrichter, der Angeklagte habe die Möglichkeit, etwas erbeutet zu haben, nicht schlechthin ausgeschlossen, nicht die alleinige (und somit keine Schein-)Begründung für die Annahme vollendeter und nicht nur versuchter Diebstähle durch Einbruch dar.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet unzureichende Begründung der zu den Fakten 6./ und 7./ getroffenen Feststellungen, vernachlässigt aber, dass das Schöffengericht diese nicht nur auf die teilweise geständige Verantwortung des Angeklagten (der behauptet hat, zu 6./ und 7./ wohl Einbrüche begangen, dabei aber nichts erbeutet zu haben; S 415), sondern auch auf die sicherheitsbehördlichen Erhebungsergebnisse gestützt hat (US 5 f in Verbindung mit S 283 ff). Demnach stellt die Erwägung der Tatrichter, der Angeklagte habe die Möglichkeit, etwas erbeutet zu haben, nicht schlechthin ausgeschlossen, nicht die alleinige (und somit keine Schein-)Begründung für die Annahme vollendeter und nicht nur versuchter Diebstähle durch Einbruch dar.

Entgegen den eine Unvollständigkeit der Begründung behauptenden weiteren Beschwerdeausführungen haben die Tatrichter die Verantwortung des Angeklagten, bei den zu 6./ und 7./ genannten Taten nichts erbeutet zu haben, unter Verweis auf die gegenteiligen Erhebungsergebnisse insgesamt – damit aber auch seine (somit nicht vernachlässigten) Angaben in der Hauptverhandlung – als unglaubwürdig verworfen (US 5).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit dem Hinweis, dass die Zeugin K***** bei ihrer sicherheitsbehördlichen Vernehmung vom 4. November 2004 (S 289) den bei der Tataufnahme am 29. Oktober 2004 (S 287) von den Geschädigten als gestohlen gemeldeten Bargeldbetrag von 60 Euro nicht erwähnte, keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der entsprechenden Urteilsfeststellungen zu wecken, zumal das Vernehmungsprotokoll auch keinen Widerruf der Erstangaben über den Bargelddiebstahl beinhaltet und seine Aufnahme inhaltlich vor allem der genaueren Beschreibung und Bewertung der außer dem Bargeld abhanden gekommenen Gegenstände diente. Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) reklamiert das Fehlen von Feststellungen zum Bereicherungsvorsatz zu 6./ und 7./, vernachlässigt dabei aber die – in Zusammenhang mit dem Urteilsspruch unmissverständlich den Willen des Erstgerichts zu entsprechenden Konstatierungen erkennen lassenden (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19), zusammengefasst zu allen Taten getroffenen – Urteilsfeststellungen US 4 iVm 1. Die Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet, das Schöffengericht habe „keine klare Feststellung der Gewerbsmäßigkeit" getroffen. Damit vernachlässigt sie die Urteilskonstatierungen, wonach der Angeklagte beabsichtigte, sich durch die wiederkehrende Begehung auch von Einbruchsdiebstählen eine zusätzliche fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 4) und legt nicht dar, welche (weiteren) Feststellungen hätten getroffen werden müssen. Soweit die Beschwerde die vom Erstgericht angeführten Gründe als unzutreffend bezeichnet, macht sie weder einen Feststellungs- noch einen Begründungsmangel geltend, sondern kritisiert die Beweiswürdigung. Schließlich unterlässt sie mit der substratlosen Rechtsbehauptung, Gewerbsmäßigkeit läge nur vor, wenn man die Beute in Geld umsetzen wolle, sodass Diebstähle von Sachwerten zum eigenen Gebrauch nicht gewerbsmäßig geschehen könnten, aus dem Gesetz darzulegen, aus welchen Gründen Sachwerte, durch die das Tätervermögen vermehrt wird, entgegen der herrschenden Lehre und ständigen Rechtsprechung (vgl Jerabek in WK2 § 70 Rz 10) keine Einnahme iSd § 70 StGB darstellen können sollen (vgl 13 Os 151/03).Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) vermag mit dem Hinweis, dass die Zeugin K***** bei ihrer sicherheitsbehördlichen Vernehmung vom 4. November 2004 (S 289) den bei der Tataufnahme am 29. Oktober 2004 (S 287) von den Geschädigten als gestohlen gemeldeten Bargeldbetrag von 60 Euro nicht erwähnte, keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der entsprechenden Urteilsfeststellungen zu wecken, zumal das Vernehmungsprotokoll auch keinen Widerruf der Erstangaben über den Bargelddiebstahl beinhaltet und seine Aufnahme inhaltlich vor allem der genaueren Beschreibung und Bewertung der außer dem Bargeld abhanden gekommenen Gegenstände diente. Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) reklamiert das Fehlen von Feststellungen zum Bereicherungsvorsatz zu 6./ und 7./, vernachlässigt dabei aber die – in Zusammenhang mit dem Urteilsspruch unmissverständlich den Willen des Erstgerichts zu entsprechenden Konstatierungen erkennen lassenden vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 19), zusammengefasst zu allen Taten getroffenen – Urteilsfeststellungen US 4 in Verbindung mit 1. Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) behauptet, das Schöffengericht habe „keine klare Feststellung der Gewerbsmäßigkeit" getroffen. Damit vernachlässigt sie die Urteilskonstatierungen, wonach der Angeklagte beabsichtigte, sich durch die wiederkehrende Begehung auch von Einbruchsdiebstählen eine zusätzliche fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 4) und legt nicht dar, welche (weiteren) Feststellungen hätten getroffen werden müssen. Soweit die Beschwerde die vom Erstgericht angeführten Gründe als unzutreffend bezeichnet, macht sie weder einen Feststellungs- noch einen Begründungsmangel geltend, sondern kritisiert die Beweiswürdigung. Schließlich unterlässt sie mit der substratlosen Rechtsbehauptung, Gewerbsmäßigkeit läge nur vor, wenn man die Beute in Geld umsetzen wolle, sodass Diebstähle von Sachwerten zum eigenen Gebrauch nicht gewerbsmäßig geschehen könnten, aus dem Gesetz darzulegen, aus welchen Gründen Sachwerte, durch die das Tätervermögen vermehrt wird, entgegen der herrschenden Lehre und ständigen Rechtsprechung vergleiche Jerabek in WK2 Paragraph 70, Rz 10) keine Einnahme iSd Paragraph 70, StGB darstellen können sollen vergleiche 13 Os 151/03).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der die Beschwerdeargumente wiederholenden Äußerung nach § 35 Abs 2 StPO - teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO). Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a StPO.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der die Beschwerdeargumente wiederholenden Äußerung nach Paragraph 35, Absatz 2, StPO - teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, StPO.